BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Preenchidos os requisitos no caso em apreço, é de ser concedido o benefício pleiteado.

4. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que o autor, Joel de Couto, requer o benefício assistencial, por ser portador de doença neurológica e lombar, demanda ajuizada em 12/2008.

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela em 12/2010 (fls. 101), e o INSS informou que havia sido deferido administrativamente e implantado o benefício assistencial em favor do autor em 10/2010 (fls. 103).

Sentenciando, o magistrado a quo confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, para conceder o benefício assistencial desde a primeira DER, em 04/12/2008, até a data em que foi implantado administrativamente o benefício, em 26/10/2010. O INSS foi condenado ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros moratórios de 6% ao ano, de honorários advocatícios de 10% do valor das prestações vencidas, estando isento das custas processuais (fls. 163-166).

Inconformado, o INSS apelou, sustentando, preliminarmente, que o processo deve ser extinto, uma vez que, após o ajuizamento da presente demanda, foi formulado novo requerimento administrativo para obtenção do benefício assistencial, o qual foi deferido, o que denota desistência fática do pedido anterior. Quanto ao mérito, assevera que não foram preenchidos os requisitos para concessão do benefício à época em que requerido pela primeira vez, razão pela qual não há que se falar em valores retroativos. Requer a reforma da sentença, para que julgado improcedente o pedido. Caso mantido o decisum, pugna pela aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 a título de consectários legais, pela isenção das custas processuais e pelo prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 167-177).

 

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do INSS quanto ao mérito, referindo que os consectários legais devem seguir os índices de poupança até 25/03/2015, a partir de quando a correção monetária segue a variação do IPCA-E (fl.s 186-192).

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos para julgamento.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

 

 

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade da parte autora quando do primeiro requerimento administrativo, em 12/2008.

 

O INSS aduz, preliminarmente, que o feito deveria ser extinto, porquanto o fato de o autor ter protocolado novo requerimento administrativo de benefício assistencial após o ajuizamento da presente ação constitui desistência fática em relação ao primeiro pedido.

Tenho que não merece guarida o argumento da autarquia, porquanto a questão ora analisada é se o autor preenchia ou não os requisitos para concessão do benefício assistencial à época em que requerido administrativamente pela primeira vez, em 12/2008, e indeferido. O fato de novo pedido na seara administrativa ter sido protocolado posteriormente, em 10/2010 - e deferido - não é óbice à análise do direito do autor no período prévio.

Afastada a preliminar, passo à apreciação do mérito.

 

 Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

 

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

 

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

 

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

 

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

 

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

 

 

A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).

 

Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.

 

 

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

 

Consta da ementa do julgado:

 

 

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

 

A parte autora nasceu em 12/10/1958 (fls. 11), contando 50 anos à época do requerimento administrativo, formulado em 04/12/2008 e indeferido sob o argumento de que não apresentada deficiência (fls. 12). A presente ação foi ajuizada em 29/12/2008.

 

Em perícia médica realizada em 18/11/2010 pelo neurologista Ericson Dametto, constatou-se que o requerente, 52 anos, era portador de osteoartrose (CID 10 M19), patologia que gerava incapacidade total há três anos e meio (desde maio de 2007). O especialista referiu que a incapacidade era temporária, demandando período mínimo de 48 meses para tratamento que, possivelmente, envolveria procedimento cirúrgico. Mencionou que o autor apresentava dependência para cuidados referentes à alimentação, vestuário e higiene, em razão da limitação funcional, precisando de auxílio de terceiros para locomover-se e subir escadas. Por fim, consignou que havia possibilidade de cura da enfermidade ou de erradicação do estado incapacitante, embora tal possibilidade fosse remota (fls. 95-96). 

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, resta preenchido o requisito.

 

 

 O estudo social, realizado em 10/05/2010, informou que o autor residia sozinho, desde agosto de 2009, em uma área de ocupação, na barranca do rio Taquari, em Roca Sales/RS, sem renda e sem condições de exercer qualquer atividade laborativa para a sobrevivência, em razão de problemas de coluna e neurológicos. A assistente social consignou que Joel vivia em situação precária e indigna para um ser humano, sobrevivendo da caridade alheia.

Relatou que ele morava em um barraco, construído com madeiras velhas e cheio de frestas nas paredes, em chão batido, medindo aproximadamente 12 metros quadrados e guarnecido com uma cama, um sofá, balcão e fogão a lenha, tudo em péssimo estado de conservação e de higiene. Informou que a moradia não dispunha de banheiro, de água encanada nem de energia elétrica. O parecer da assistente social foi favorável à concessão do benefício. Foram juntadas fotografias da casa, que revelam as condições precárias em que vivia o autor (fls. 71-74).

Foi realizada outra perícia social, no endereço do requerente à época do pedido administrativo (em 2008), a qual revelou que ele vivia com o filho, André; com a nora, Cristiane; e com dois netos, um com seis anos e outro com sete meses, em Roca Sales/RS A assistente social referiu que o imóvel era alugado e que a renda familiar, à época, era de um salário mínimo, proveniente do labor do filho como empregado em um curtume (fls. 141-144). Foram juntadas fotos da antiga residência, as quais indicam tratar-se de uma casa de madeira, simples, em péssimas condições de habitabilidade (fls. 150).

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora esteve em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

 

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício desde a data do primeiro requerimento administrativo, em 04/12/2008 (fls. 12), até a concessão administrativa do benefício assistencial, em 26/10/2010 (fls. 103 e 178). Não há que se falar em prescrição, porquanto a presente ação foi ajuizada em 29/12/2008.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

Não conheço do apelo no ponto, porquanto o magistrado a quo já determinou na sentença a isenção em relação às custas processuais.

 

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

 

Conhecido em parte do apelo do INSS e, na parte conhecida, provido parcialmente, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença, mesmo ponto em que acolhida parcialmente a remessa oficial. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à remessa oficial.

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 405, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.