BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

3. Preenchidos os requisitos no caso em apreço, é de ser concedido o benefício pleiteado.

4. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, ante a não comprovação dos impedimentos de longo prazo e da miserabilidade familiar, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 900,00, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

 

A parte autora, em suas razões de apelação, sustenta que está incapacitada de forma total e temporária, conforme conclusão do laudo médico pericial produzido nestes autos. Aduz que não tem renda, vivendo com o filho menor de favor em um galpão de propriedade do pai, que paga as despesas dela e do neto. Assevera que o estudo socioeconômico produzido nestes autos deve ser desconsiderado, porquanto não apresentou informações importantes relatadas à assistente social. Requer que a sentença seja desconstituída ante à falta de apresentação de estudo social ou que seja julgada procedente, para conceder o benefício assistencial.

 

 O Ministério Público opinou pela manutenção da sentença (fls. 149-151).

 

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

Nesta Corte, foi proferida decisão, determinando a baixa dos autos em diligência, para que produzido novo estudo social (fls. 153), comando que foi levado a efeito (fls. 160-161), sobrevindo manifestação de ambas as partes. A autora pugnou pela procedência do pedido (fls. 163) e o INSS referiu a inexistência de impedimentos de longo prazo, assim como de miserabilidade familiar, visto que o genitor da autora é empregado, com remuneração mensal médica de R$ 2.000,00 (fls. 164-171).

O Ministério Público reiterou o parecer já apresentado (fls. 193).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

 

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade da parte autora e da miserabilidade familiar.

 

Do benefício assistencial

 

 Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

 

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

 

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

 

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

 

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

 

 

A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).

 

Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.

 

 

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

 

Consta da ementa do julgado:

 

 

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

A parte autora nasceu em 12/10/1987, contando 24 anos à época do requerimento administrativo, formulado em 05/12/2011 e indeferido sob o argumento de que ausentes os impedimentos de longo prazo (fls. 62). A presente ação foi ajuizada em 25/04/2012.

 

No caso em apreço, a perícia médica, produzida pelo ortopedista Evandro Rocchi em 08/11/2012, apontou que a requerente, 24 anos, costureira, era portadora de artrite reumatóide e espondilite anquilosante na coluna torácica, patologia sem cura, passível apenas de tratamento paliativo, que gerava incapacidade total, multiprofissional e temporária, devendo ser reavaliada em um ano. Consignou que a autora não tinha condições de desempenhar suas atividades como costureira, uma vez que apresentava dor lombar para permanecer sentada e não conseguia mobilizar o pé esquerdo. O expert referiu que a doença havia iniciado em 04/2007, gerando incapacidade a partir de 10/2011 (há mais de um ano (fls. 73-79).

A parte autora juntou atestados médicos, emitidos em outubro de 2011 e em janeiro de 2012 pela reumatologista Fernanda Guidolin, os quais referem que ela era portadora de espondilite anquilosante com artrite periférica em quadris e pés, sem resposta a antiinflamatórios, encontrando-se incapacitada para o labor (fls. 18-19). Atestado emitido em abril de 2012 pela mesma especialista apontou que a requerente era portadora das patologias já referidas, tendo usado a medicação Adalimumab, que teve de ser suspensa por reações cutâneas, persistindo a incapacidade laborativa (fls. 20).

Novo atestado, de janeiro de 2014 (um ano e dois meses após a realização da perícia judicial), firmado pelo reumatologista Andrei Lottermann, referiu que a autora submetia-se a acompanhamento reumatológico para patologia compatível com CID 10 M45 (espondilite anquilosante) grave e refratária a medicações usuais, encontrando-se com a patologia em fase descompensada, o que a incapacitava para o trabalho. Consignou que a paciente estava aguardando o fornecimento de medicação de alto custo pelo Estado (fls. 128). Atestado emitido pelo mesmo especialista em novembro de 2015 refere o acompanhamento reumatológico pela mesma enfermidade já mencionada, requerendo a continuidade no fornecimento da medicação "etanercept" para controle terapêutico da patologia (fls. 185).

Embora no laudo médico judicial, de 11/2012, o especialista tenha referido que a incapacidade, iniciada em 10/2011, era temporária, devendo ser a autora reavaliada em um ano (em 11/2013), os demais elementos trazidos aos autos permitem concluir que a patologia é refratária, não tendo respondido de forma positiva às medicações ministradas, tanto que em 2015 segue em tratamento contínuo, com outro remédio, conforme referido no último atestado médico.

Logo, tenho que restam comprovados os impedimentos de longo prazo autorizadores da concessão do benefício.

 

 O estudo social, realizado em 18/11/2015, informou que residiam na mesma casa à época: a autora, Emanuelle (28 anos); e o filho Arthur (5 anos). A requerente não tem renda, sendo que o pai a auxilia nas despesas de energia elétrica, luz, alimentação e medicações de uso contínuo.

 

A assistente social afirmou que a família vivia nos fundos de um antigo depósito de bebidas, cedido pelo genitor de Emanuelle, com três cômodos (quarto, sala-cozinha e banheiro), separados por PVC, moradia localizada na cidade de Santo Cristo/RS. A conclusão da assistente social foi pela concessão do benefício (fls. 160-161).

Não merece prosperar o argumento do INSS, de que o pai da autora é empregado, percebendo cerca de R$ 2.000,00 mensais, não havendo que se falar em miserabilidade familiar, uma vez que o genitor integra outro núcleo familiar, vivendo em outra casa, apenas prestando auxílio à filha que está em dificuldades financeiras e do ponto de vista de saúde.

 

Ademais, importante consignar que a autora, doente e incapacitada para trabalhar, vive apenas com o filho de cinco anos, em situação de evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

 

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser reformada a sentença, a fim de conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, em 05/12/2011.

 

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Acolhido o apelo da parte autora, para conceder o benefício assistencial desde a DER, em 05/12/2011, determinando-se a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 710, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.