| D.E. Publicado em 21/03/2017 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007341-84.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | MICAEL CEVEI DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Alvania Castilhos da Silva Borges e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. INOCORRÊNCIA.
1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
3. Não preenchido o requisito hipossuficiência familiar, é de ser indeferido o benefício pleiteado. Sentença de improcedência mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8714112v4 e, se solicitado, do código CRC DE86CD65. | |
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| Data e Hora: | 16/03/2017 16:50 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007341-84.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | MICAEL CEVEI DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Alvania Castilhos da Silva Borges e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo menor Micael Cevei dos Santos, representado nos autos pela genitora, Nazira Cevei dos Santos, em face do INSS no intuito de obter benefício assistencial ao deficiente por ser portador de paralisia cerebral.
No curso do processo foi concedida a antecipação de tutela (fls. 100) e o benefício foi implantado (fls. 110-111). O INSS interpôs agravo de instrumento para que afastada a antecipação de tutela, ao qual foi dado provimento (fls. 195-197).
Sentenciando, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido, porquanto a renda per capita familiar ultrapassava o limite legal (fls. 206-208).
A parte autora apelou, sustentando em suas razões que demonstrou a hipossuficiência familiar e a deficiência, tendo direito ao benefício.
O Ministério Público opinou pela declaração de nulidade da sentença e retorno dos autos à origem para a realização da perícia socioeconômica (fls. 228-231).
Nesta Corte, a decisão foi pela baixa dos autos para realização do estudo social (fls. 232-236), o qual foi realizado em junho de 2015 (fls. 250-252).
Nova sentença foi proferida, julgando improcedente o pedido, porquanto ausente a miserabilidade familiar, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa (fls. 272-277).
O requerente apelou, aduzindo que o pai esteve desempregado em longos períodos, havendo miserabilidade. Requer a concessão do benefício desde o requerimento administrativo ou no período compreendido entre a DER e 06/2015, quando o autor passou a exercer atividade remunerada por encaminhamento da APAE.
O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do autor (fls. 294-296).
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, importa referir que a apelação do autor deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.
Da controvérsia nos autos
A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da miserabilidade familiar.
Do benefício assistencial
Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.
Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e
b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.
Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.
Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.
Do conceito de família
A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).
Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.
Da condição socioeconômica
Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.
Consta da ementa do julgado:
(...) foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)
(RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)
Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Caso concreto
a) Condição de pessoa com deficiência
A parte autora nasceu em 08/08/1997, contando oito anos à época do requerimento administrativo, formulado em 28/09/2005 e indeferido sob o argumento de que não preenchido o requisito renda familiar (fls. 61). A presente ação foi ajuizada em 12/05/2008.
No caso em apreço, a incapacidade para o trabalho e para a vida independente não foi objeto de controvérsia, visto que não contestada pelo INSS.
Outrossim, restou comprovada pela perícia médica, realizada em 26/03/2010, cuja conclusão foi no sentido de que o requerente, então com 12 anos, era portador de paralisia cerebral, em decorrência de complicações durante o parto. O médico consignou que o apelante é incapaz definitivamente para trabalhos que exijam recursos mentais. E concluiu o expert (fls. 157-158):
Meu parecer é de que o menor é incapaz para a atividade laboral, pelo acúmulo de deficiência mentais e motoras, o que torna difícil encontrar uma atividade para ele exercer.
Portanto, resta preenchido o requisito.
b) Condição socioeconômica
O estudo social, realizado em junho de 2015, informou que residiam na mesma casa à época: o autor, Micael (18 anos); o pai, Sebastião (41 anos); e a mãe, Nazira (40 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de R$ R$ 1.100,00, proveniente do labor do pai. Foi informado na ocasião que Micael começaria a trabalhar naquele mês na empresa Rasip, como auxiliar geral, recebendo um salário mínimo regional, por encaminhamento da APAE.
A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa cedida pelos avós maternos do autor, com dois dormitórios, sala, cozinha, banheiro, guarnecida com móveis e utensílios que "trazem comodidade ao cotidiano familiar", localizada nos fundos do terreno dos avós, na cidade de Vacaria/RS. Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 60,00 em água, R$ 59,26 em energia elétrica, R$ 300,00 em vestuário (eventualmente), além de R$ 250,00 em consultas médicas periódicas. Mencionou que os remédios usados por Micael eram obtidos na rede pública de saúde (fls. 250-252 e 263).
O argumento da parte autora, no sentido de que houve longos períodos em que o genitor, único que aufere renda, esteve desempregado, abalando a situação financeira do núcleo familiar, não merece guarida. Em consulta ao CNIS, verifica-se que ao tempo do pedido administrativo, em 09/2005, o pai do autor estava laborando na empresa Euclides Boff, percebendo cerca de dois salários mínimos mensais. Sebastião permaneceu nesta empresa até 09/2009. Em 04/2010, foi contratado na empresa de Ronaldo Boff, com remuneração de um salário mínimo e meio, contrato que perdurou até 04/2013. Quatro meses depois foi admitido na empresa de Valdecir Antônio Grazziotin, onde permanecia laborando até novembro de 2016, com salário de R$ 1.330,00.
Com base nestas informações e considerando que a família não tem gastos com aluguel, vive em uma casa com boas condições e que os medicamentos necessários ao tratamento do autor são obtidos na rede pública de saúde não há que se falar em miserabilidade familiar, devendo ser mantida a sentença de improcedência.
Negado provimento ao apelo do autor.
Dos ônus sucumbenciais
Custas processuais e honorários advocatícios a cargo da parte autora, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida.
Nos termos do § 11º, art. 85, do NCPC, os honorários advocatícios devem ser majorados no tribunal, levando-se em conta o trabalho adicional em grau recursal.
Importa referir que a sentença de improcedência foi mantida, o valor atribuído à causa foi de R$ 4.980,00 e que foram fixados na sentença honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa. Logo, a verba honorária deve ser majorada para 15% do valor corrigido da causa.
Conclusão
Negado provimento ao apelo da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do autor.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8714111v2 e, se solicitado, do código CRC 76D9C44E. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007341-84.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | MICAEL CEVEI DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Alvania Castilhos da Silva Borges e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
VOTO DIVERGENTE
O eminente Relator decidiu por bem negar provimento ao recurso da parte autora nestas letras:
Caso concreto
a) Condição de pessoa com deficiência
A parte autora nasceu em 08/08/1997, contando oito anos à época do requerimento administrativo, formulado em 28/09/2005 e indeferido sob o argumento de que não preenchido o requisito renda familiar (fls. 61). A presente ação foi ajuizada em 12/05/2008.
No caso em apreço, a incapacidade para o trabalho e para a vida independente não foi objeto de controvérsia, visto que não contestada pelo INSS.
Outrossim, restou comprovada pela perícia médica, realizada em 26/03/2010, cuja conclusão foi no sentido de que o requerente, então com 12 anos, era portador de paralisia cerebral, em decorrência de complicações durante o parto. O médico consignou que o apelante é incapaz definitivamente para trabalhos que exijam recursos mentais. E concluiu o expert (fls. 157-158):
Meu parecer é de que o menor é incapaz para a atividade laboral, pelo acúmulo de deficiência mentais e motoras, o que torna difícil encontrar uma atividade para ele exercer.
Portanto, resta preenchido o requisito.
b) Condição socioeconômica
O estudo social, realizado em junho de 2015, informou que residiam na mesma casa à época: o autor, Micael (18 anos); o pai, Sebastião (41 anos); e a mãe, Nazira (40 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de R$ R$ 1.100,00, proveniente do labor do pai. Foi informado na ocasião que Micael começaria a trabalhar naquele mês na empresa Rasip, como auxiliar geral, recebendo um salário mínimo regional, por encaminhamento da APAE.
A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa cedida pelos avós maternos do autor, com dois dormitórios, sala, cozinha, banheiro, guarnecida com móveis e utensílios que "trazem comodidade ao cotidiano familiar", localizada nos fundos do terreno dos avós, na cidade de Vacaria/RS. Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 60,00 em água, R$ 59,26 em energia elétrica, R$ 300,00 em vestuário (eventualmente), além de R$ 250,00 em consultas médicas periódicas. Mencionou que os remédios usados por Micael eram obtidos na rede pública de saúde (fls. 250-252 e 263).
O argumento da parte autora, no sentido de que houve longos períodos em que o genitor, único que aufere renda, esteve desempregado, abalando a situação financeira do núcleo familiar, não merece guarida. Em consulta ao CNIS, verifica-se que ao tempo do pedido administrativo, em 09/2005, o pai do autor estava laborando na empresa Euclides Boff, percebendo cerca de dois salários mínimos mensais. Sebastião permaneceu nesta empresa até 09/2009. Em 04/2010, foi contratado na empresa de Ronaldo Boff, com remuneração de um salário mínimo e meio, contrato que perdurou até 04/2013. Quatro meses depois foi admitido na empresa de Valdecir Antônio Grazziotin, onde permanecia laborando até novembro de 2016, com salário de R$ 1.330,00.
Com base nestas informações e considerando que a família não tem gastos com aluguel, vive em uma casa com boas condições e que os medicamentos necessários ao tratamento do autor são obtidos na rede pública de saúde não há que se falar em miserabilidade familiar, devendo ser mantida a sentença de improcedência.
Negado provimento ao apelo do autor.
Peço vênia para divergir de Sua Excelência.
Como é cediço, no que diz respeito ao requisito econômico, o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
No caso sub examine, o laudo social judicial foi realizado somente em junho de 2015, isto é, 14 anos após o requerimento administrativo, efetuado em 20-03-2001 (fls. 11-12). Ora, nesse período, todas as necessidades básicas para o desenvolvimento adequado do autor, pessoa com deficiência, ficaram na dependência do salário auferido pelo genitor.
Com efeito, depreende-se do referido laudo que a renda familiar perfaz o montante de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), decorrentes da remuneração do pai do demandante, do que resulta a renda per capita de R$ 366,66 (trezentos e sessenta e seis reais e sessenta e seis centavos), ou seja, o equivalente a, aproximadamente, 46% (quarenta por cento) do salário mínimo vigente à época. Ademais, as despesas mensais da unidade familiar totalizam R$ 669,23 (seiscentos e sessenta e nove reais e vinte e três centavos), incluindo consultas médicas periódicas motivadas pela deficiência que acomete o autor.
Por outro lado, importa destacar que nem mesmo os rendimentos obtidos pelo autor através do vínculo empregatício firmado com a APAE, quando atingiu 18 anos de idade, inviabilizam a concessão do benefício assistencial requestado.
Com efeito, a confusão entre a deficiência e a incapacidade para o trabalho tem levado ao indeferimento administrativo e judicial do BPC a um número expressivo de pessoas que têm deficiência e vivem em condições de absoluta penúria e segregação social, comprometendo as suas condições materiais básicas de sobrevivência digna e o núcleo essencial material do princípio constitucional da máxima proteção social aos deficientes.
O conceito de deficiência, agasalhado por emenda no texto da Constituição, não exclui do acesso ao benefício aquelas pessoas que, embora deficientes, conseguem desenvolver algum tipo de trabalho. Outra interpretação se colocaria em nítido confronto com o próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Nesta linha de racionalidade, é preciso reconhecer que mesmo o trabalho remunerado que é prestado precariamente pelos deficientes mentais, por si só, não representa absoluta vedação de concessão do BPC.
Uma questão muito importante se coloca na análise tanto da deficiência como do requisito da vulnerabilidade econômica (renda familiar per capita). Se o deficiente, apesar das suas limitações, consegue desenvolver alguma atividade laboral, como é o caso dos portadores da síndrome de Down, que, cada vez mais, superam o paradigma da incapacidade e ingressam no mercado de trabalho, esse trabalho remunerado constituiria óbice ao direito de perceber o BPC?
A nova redação do art. 77 da Lei n° 8.213/91, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.183/15, preserva a condição de dependente da pessoa com deficiência intelectual ou mental, ou com deficiência grave, mesmo que ela tenha um trabalho remunerado ou seja microempreendedor.
Tratando de uma hipótese de concessão da pensão por morte, tive a oportunidade de analisar a matéria. Na ocasião, como relator da Apelação/Remessa Necessária n° 5000002-79.2015.4.04.7025/PR, deixei assentada, no voto condutor do acórdão unânime que negou provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária, a seguinte passagem:
No que tange ao desempenho de atividade laborativa, pela autora, desde antes do falecimento de seu genitor, na empresa BrasPine Madeiras Ltda., há de ser ressaltado que tal atividade se deu nos estritos termos do Programa de Inclusão de Portadores de Necessidades Especiais, a configurar "parte de sua inserção em meio social e melhora da qualidade de vida do incapaz mental", como bem frisou a julgadora a quo.
Ora, entendo ser irrefutável a ideia de que o exercício de atividade laborativa, mediante inclusão em programas sociais de apoio aos portadores de deficiência, não tem o condão de afastar a condição de invalidez da demandante.
Até o ano de 2011, o dependente segurado com deficiência intelectual e mental não podia exercer qualquer atividade laborativa remunerada. Com o advento da Lei n° 12.470/2011 (também conhecida como Lei Romário), que alterou a Lei nº 8.213/91, especificamente nos artigos 16, incisos I e III, 72, parágrafo 3° e 77, parágrafo 2°, incisos II e III, e parágrafo 4°, foi preservado o direito ao trabalho das pessoas com deficiência intelectual e mental, dependentes do segurado: "filho ou irmão que tenham deficiência intelectual ou mental e que tenham sido declarados judicialmente absoluta ou relativamente incapazes". Tivemos a consagração da garantia do direito de trabalhar do dependente segurado.
Ao exercer uma atividade remunerada o dependente/trabalhador com deficiência passará para a condição de contribuinte obrigatório da Previdência Social. A nova ordem da Lei n° 12.470/2011 redirecionou a imprópria designação de "inválido" não mais a atrelando à condição da deficiência da pessoa e a sua capacidade para o trabalho. Passou a permitir que os dependentes com deficiência intelectual e com deficiência mental ingressassem no mundo do trabalho com a redução de 30% do valor da pensão. Com isso, passaram também à condição de contribuintes do sistema previdenciário. Lembre-se que essas duas condições de beneficiário e contribuinte são permitidas, com natureza semelhante a outras previstas na própria lei previdenciária.
Mais recentemente, a Lei n° 13.183/2015 acrescentou o parágrafo 6º ao artigo 77 da Lei n° 8.213/1991, garantindo o direito à pensão integral pelo dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave, mesmo que este tenha um trabalho remunerado ou seja microempreendedor.
§ 6º O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave.
Isso significa que a pessoa com deficiência intelectual/mental/grave pode ingressar no mundo do trabalho sem qualquer alteração no valor de sua pensão previdenciária e acumular os valores recebidos da pensão e da remuneração recebida por exercer uma atividade laborativa. (AC nº 5000002-79.2015.4.04.7025/PR, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 18/10/2016)
Penso que esse avanço normativo e jurisprudencial, em alguma medida, pode também beneficiar o deficiente no que concerne ao seu direito à obtenção do BPC. As possibilidades, ao que vejo, são as seguintes: 1) reforço da premissa de que a avaliação da deficiência não se resume na incapacidade para o trabalho; 2) a circunstância de o deficiente trabalhar não o impede de receber o BPC, se preenchidos os requisitos legais (de deficiência e vulnerabilidade econômica), e 3) desconsiderar-se a renda auferida pelo deficiente para fins de composição da renda familiar per capita, até o limite do valor de um salário mínimo:
No cálculo da renda familiar per capita, para fins de concessão do benefício de prestação continuada ao idoso ou portador de deficiência, deve ser excluída a renda mensal titulada por membro da família, no valor de um salário mínimo, independentemente da natureza previdenciária ou assistencial do benefício" (TRF4, 6ª Turma, REEX n. 50012746220154047202/SC, Rel. Juiz Federal Hermes S. da Conceição Jr, D.E. 27/08/2015).
Sendo assim, é de rigor a reforma da sentença para conceder à parte autora o benefício assistencial desde a DER.
Dos consectários
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder benefício assistencial à parte autora desde a DER (20-03-2001), diferindo-se para a execução a fixação dos critérios de correção monetária e juros.
Dispositivo
Ante o exposto, com a devida vênia da eminente Relatora, voto por dar provimento à apelação.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/12/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007341-84.2012.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00186313820088210038
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite |
APELANTE | : | MICAEL CEVEI DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Alvania Castilhos da Silva Borges e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 1080, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR, DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO-LHE PROVIMENTO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 14/02/2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 12/12/2016 17:35:44 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Disponibilizado
Voto em 12/12/2016 19:18:59 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho o Relator, com a vênia da divergência.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007341-84.2012.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00186313820088210038
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | MICAEL CEVEI DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | Alvania Castilhos da Silva Borges e outro |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 23, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DAS DES. FEDERAIS VÂNIA HACK DE ALMEIDA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 13/12/2016 (ST5)
Relator: Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
APÓS O VOTO DO RELATOR, DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ DANDO-LHE PROVIMENTO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 14/02/2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Comentário em 03/02/2017 16:47:41 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
Com a vênia da divergência, acompanho o eminente Relator.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8887065v1 e, se solicitado, do código CRC 55EFABDA. | |
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