APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003099-38.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | HENRIQUE GOMES |
ADVOGADO | : | JUNIOR CEZAR SALES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. MENOR. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
3. A situação retratada nos autos, onde criança com deficiência auditiva séria se encontra em situação de vulnerabilidade social comprovada, compromete suas chances de efetiva participação social em pé de igualdade na vida social, dadas as barreiras presentes na vida comunitária, ensejando a proteção jurídica prevista no benefício de prestação continuada. Ademais, a proteção jurídica à criança com deficiência vai além da constatação da vulnerabilidade contemporânea, ao atentar para os prejuízos ao desenvolvimento de futuras e potenciais capacidades e chances de inclusão e de exercício de direitos.
4. Preenchidos os requisitos no caso em apreço, é de ser concedido o benefício pleiteado.
5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
6. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de dezembro de 2016.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8695850v5 e, se solicitado, do código CRC 2C15CE58. | |
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| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 06/12/2016 18:51 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003099-38.2015.4.04.7203/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | HENRIQUE GOMES |
ADVOGADO | : | JUNIOR CEZAR SALES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, ante a não comprovação dos impedimentos de longo prazo do autor e da hipossuficiência familiar, condenando-se o requerente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida.
A parte autora, em suas razões de apelação, sustenta que vive em situação de vulnerabilidade social, porquanto a família é composta por sete pessoas, sendo mantida apenas pela renda instável do padrasto, que é pedreiro. Aduz que está incapacitado, em razão de perda auditiva severa bilateral, o que ficou comprovado pelas perícias médicas juntadas aos autos. Requer a reforma da sentença, para que concedido o benefício assistencial requerido, a concessão de tutela antecipada e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal. Caso mantida a sentença, requer a realização de nova perícia com especialista na área auditiva.
O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do autor (evento 4, TRF4).
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, importa referir que a apelação da parte autora deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.
Da controvérsia nos autos
A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da deficiência da parte autora e da miserabilidade familiar.
Do benefício assistencial
Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.
Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e
b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.
Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.
Todavia, ao menos desde o Decreto n.º 6.949, de 25 de agosto de 2009, que, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição, promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, o conceito constitucional de deficiência é o seguinte: "pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas".
É esse o conceito que deve ser considerado para fins de benefício assistencial, como dito, ao menos desde agosto de 2009.
Deficiência: compreensão de direitos humanos internacionais e de direitos fundamentais
Trata-se do modelo biopsicossocial da deficiência, cuja compreensão deve partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Em primeiro lugar, deve-se ter presente a dignidade humana (CR, art. 1º, III), os direitos fundamentais da liberdade e da igualdade (art. 5º, caput), os direitos fundamentais sociais à assistência social, à saúde, ao trabalho e à previdência social (art. 6º), o fundamento da ordem econômica na valorização do trabalho humano (art. 170), o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e justiça sociais da ordem social (art. 193) e à cobertura dos eventos de doença, invalidez e idade avançada (art. 201, I).
Arrolados os princípios pertinentes ao âmbito de proteção constitucional, o próximo passo é compreender o que é incapacidade relacionada à deficiência enquanto categoria jurídica, para o que é imprescindível visualizá-la como fenômeno socialmente relevante que o direito destaca e juridiciza.
Do mesmo modo que outros elementos da vida social juridicizados, os diversos conceitos veiculados pelo direito referem-se a determinadas realidades, cuja nomeação possibilita não-só sua percepção, como também atua decisivamente em sua dinâmica no mundo das relações sociais juridicizadas. Nessa medida, ao lidar com conceitos o jurista não pode fazê-lo na fria assepsia da abstração alheia ao mundo, ambiente onde carne e ossos habitam, em especial quando se persegue o significado de incapacidade para a proteção constitucional previdenciária.
Com efeito, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência, segurança e risco, são binômios que só ganham sentido a partir dos corpos inseridos no mundo onde habitam. Mundo esse gestado pela relação complexa entre as diversas esferas da vida pessoal, corporal, psíquica, social, política, laboral e cultural, onde uma dimensão constrói a outra e é por ela simultaneamente construída. Não há, de fato, existência humana fora do tempo e do espaço socialmente construídos e vividos. Daí que saúde e doença, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência só possam ser corretamente compreendidos no tempo histórico, que é sempre e necessariamente social.
Nesse quadro, não há conceituação juridicamente correta de incapacidade e de deficiência senão mediante a consideração conjunta da dimensão biomédica (aqui abrangendo também as avaliações psicológicas) e da dimensão social, uma vez que a falta de uma dessas dimensões inviabiliza no mundo concreto e na história onde tomam sentido e existência os conceitos e as realidades da saúde, da doença e da capacidade para o trabalho ou atividade habitual.
Na compreensão ora proposta afirma-se que não há possibilidade de considerar que um diagnóstico biomédico, por si só, conclua pela incapacidade ou deficiência, sem qualquer consideração social, como se fosse possível imaginar que qualquer diagnóstico médico existisse fora de determinado contexto histórico, onde inclusive a própria noção do que é saúde e do que é doença é forjada. Essa dissociação entre a dimensão biomédica e a social é rejeitada na compreensão ora exposta, inviabilizando um método decisório onde haja duas etapas distintas e complementares. No modelo integrado das dimensões biomédica e social o juízo não pode separar tais dimensões.
No modelo integrado essa conclusão é resultante de uma avaliação onde as duas dimensões estão presentes, indissoluvelmente relacionadas. Isso porque o que seja "impossibilidade de desempenho" e até mesmo o que seja "doentio" não são definições médicas separadas do mundo social. É na vida em sociedade que se define o que é e quando há "impossibilidade de desempenho com conseqüente incapacidade de ganho" e o que é "doentio" ou "saudável".
Dois exemplos deixam isso bem claro: a biografia conhecida de Stephen Hawking e a história da homossexualidade.
Hawking é uma celebridade científica e até midiática mundial. Não somente graças à sua persistência, mas em especial pelo acesso a tratamento e equipamentos adequados, esse físico lecionou por anos e hoje é diretor de pesquisa em Departamento de Matemática Aplicada e Física Teórica da prestigiada Universidade de Cambridge, ostentando capacidade para a vida acadêmica profissional, com vasta produção contemporânea. Sua história é exemplo vivo de como a "impossibilidade de desempenho", mesmo diante de doença tão severa (esclerose lateral amiotrófica) não pode ser, por si só, dissociada do contexto social, conclusiva pela incapacidade. A dimensão social, portanto, é decisiva para avaliar a "impossibilidade para desempenho", elemento nuclear do conceito de incapacidade.
A homossexualidade, enquanto orientação sexual, até pouco tempo atrás, provocou diagnósticos onde a terapia era a internação compulsória (isso para não falar da insistência de alguns ainda hoje querem considerá-la doentia, ao ponto de defenderem recursos públicos para terapias de saúde "de conversão"). A mesma pessoa, com a mesma corporalidade e psiquismo, alguns anos atrás diagnosticada com grave distúrbio, estigmatizada até como ameaça à sociedadel hoje é considerada distante de qualquer patologia. A dimensão social, portanto, é decisiva não-somente para avaliar "a impossibilidade de desempenho", mas também para interpretar o outro elemento nuclear do conceito de incapacidade, qual seja, "impossibilidade de desempenho provocada por doença".
Assentar um modelo integrado não significa colocar em questão todo e qualquer diagnóstico médico conclusivo e, tantas vezes na prática, indisputável quanto à incapacidade de alguém. Trata-se de explicitar que a evidência da incapacidade medicamente atestada de alguém totalmente imobilizado (por esclerose, por exemplo) produz-se porque está (corretamente) implícito que, em tais circunstâncias presumidas ou demonstradas, efetivamente tão elevado grau de imobilidade gera a situação, para aquele indivíduo, social e historicamente situado, de incapacidade como impossibilidade de desempenho para atividades que garantam a subsistência.
Deficiência e infância: interseccionalidade e proibição de discriminação múltipla ou agravada
A deficiência não é um modo abstrato de estar no mundo. Ela se apresenta na concretude das relações sociais históricas, sendo, portanto, sempre contextual. Daí que tal condição de ser e de existir no mundo intersecciona-se com todas aquelas dimensões que experimentamos, como idade, sexo, raça, origem nacional, dentre outras.
Essa, a propósito, a atenção juridicamente devida presente no direito internacional dos direitos humanos e no direito brasileiro, em face da previsão da discriminação múltipla ou agravada. Sobre o conceito de discriminação múltipla como discriminação interseccional, transcrevo:
"Discriminação interseccional, como visto, é um conceito que surgiu da percepção da discriminação sofrida por mulheres negras em contraste com a vivida por mulheres brancas, para cuja análise não se presta a invocação abstrata da proibição de discriminação por sexo. Designada, no âmbito jurídico, sob o conceito amplo de discriminação múltipla, faz-se necessário distinguir, no interior do conceito jurídico, a perspectiva quantitativa (discriminação aditiva e composta) da perspectiva qualitativa (discriminação interseccional).
Nesse contexto, utiliza-se a expressão "discriminação interseccional" como categoria jurídica que se refere à compreensão da discriminação múltipla como fenômeno original, irredutível e inassimilável ao somatório de diversos critérios proibidos de discriminação, sejam estes simultâneos ou não.
A discriminação interseccional ocorre quando dois ou mais critérios proibidos interagem, sem que haja possibilidade de decomposição deles (Comissão Europeia, 2007). A discriminação interseccional implica uma análise contextualizada, dinâmica e estrutural, a partir de mais de um critério proibido de discriminação. Por exemplo, uma mulher pertencente a certa minoria está sujeita a estigmas diversos daqueles experimentados por homens pertencentes ao mesmo grupo (Makkonen, 2002, p. 11). A discriminação baseada em mais de um critério deve ser vista, nessas situações, sob a perspectiva qualitativa e considerando as experiências específicas do grupo subordinado, não de forma meramente quantitativa (Crenshaw, 2002, p. 174).
Assim, a discriminação interseccional fornece ferramentas para a identificação de estruturas de subordinação que ocasionam determinadas invisibilidades perpetuadoras de injustiças. Por exemplo, em um caso de discriminação contra a mulher, a percepção pode ser reduzida meramente ao critério sexual, ficando invisível o contexto racial. A interseccionalidade permite visualizar não só o aspecto imediato, mas também que certos contextos nada têm de neutro ou natural, ainda que cotidianos."
(RIOS, Roger Raupp; SILVA, Rodrigo da. Discriminação múltipla e discriminação interseccional: aportes do feminismo negro e do direito da antidiscriminação. Rev. Bras. Ciênc. Polít., Brasília , n. 16, p. 11-37, Apr. 2015 . Available from . access on 29 Aug. 2016. http://dx.doi.org/10.1590/0103-335220151602.)
Esse contexto historiciza a experiência interseccional da deficiência, possibilitando uma melhor compreensão da inclusão da assistência social no catálogo de direitos fundamentais, não-só como necessidade, mas também como questão de justiça (ver Martha Nussbaum, "Fronteiras da Justiça: deficiência, nacionalidade, pertencimento à espécie", São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 117).
A propósito, a atenção à interseccionalidade do fenômeno discriminatório quanto à deficiência e à infância é expressa, inclusive, na alínea "p" dos "considerando" e no artigo 6º da Convenção, além de também estar enfatizada na legislação nacional:
a) Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/1993)
Art. 2o A assistência social tem por objetivos: (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente: (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes; (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)
c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
b) Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência):
Art. 5o A pessoa com deficiência será protegida de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante.
Parágrafo único. Para os fins da proteção mencionada no caput deste artigo, são considerados especialmente vulneráveis a criança, o adolescente, a mulher e o idoso, com deficiência.
Sobre a proteção da criança com deficiência, sublinhe-se que, de acordo com a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, que consubstancia norma com estatura constitucional, há expressa proteção não-só da situação de limitação imediatamente experimentada pela criança com deficiência, como também quanto ao desenvolvimento de futuras capacidades do indivíduo, o que configura proteção que podemos chamar de prospectiva:
a) Artigo 3º - Princípios gerais:
Os princípios da presente Convenção são:
a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas;
b) A não-discriminação;
c) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;
d) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade;
e) A igualdade de oportunidades;
f) A acessibilidade;
g) A igualdade entre o homem e a mulher;
h) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade.
b) art. 7º: crianças com deficiência
1.Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.
2.Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.
3.Os Estados Partes assegurarão que as crianças com deficiência tenham o direito de expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinião devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade, em igualdade de oportunidades com as demais crianças, e recebam atendimento adequado à sua deficiência e idade, para que possam exercer tal direito.
Vale dizer, reforça-se o modelo de proteção constitucional que compreende a deficiência de modo biopsicossocial, com o dado da interseccionalidade presente na conjugação dos fatores idade e deficiência.
Do conceito de família
A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).
Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.
Da condição socioeconômica
Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.
Consta da ementa do julgado:
(...) foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)
(RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)
Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Caso concreto
a) Condição socioeconômica
O estudo social, realizado em 12/03/2016, informou que residiam na mesma casa à época: o autor, Henrique (14 anos); o padrasto, Moacir (34 anos); a mãe, Eva (36 anos); e os irmãos Felipe (17 anos), Juliane (13 anos), Júlio Cesar (11 anos) e Maria Cristina (10 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de aproximadamente R$ 1.100,00, proveniente do trabalho do padrasto como pedreiro (renda variável).
A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa cedida pelos pais de Moacir, uma construção mista, antiga, com sete peças em regular estado de conservação, localizada na cidade de Catanduvas/SC. Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 800,00 em alimentação, R$ 127,00 em energia elétrica, R$ 71,00 em água, R$ 75,00 em uniforme escolar e R$ 57,00 em gás. Foram juntadas aos autos fotos da residência, que demonstram tratar-se de uma moradia simples, guarnecida com móveis e eletrodomésticos básicos e antigos.
A conclusão da assistente social foi no sentido de que a família enfrentava dificuldades financeiras, visto que apenas o padrasto do autor trabalhava e que o irmão mais velho, Felipe, também era deficiente auditivo, necessitando de um aparelho que custava cerca de R$ 600,00, cujo pedido foi encaminhado há bastante tempo ao SUS, sem sucesso (evento 29).
Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora está em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.
b) Condição de pessoa com deficiência
O requerente nasceu em 06/01/2002 (certidão de nascimento, evento 1, CPF3), contando oito anos à época do requerimento administrativo, formulado em 22/10/2010 e indeferido sob o argumento de que ausente a miserabilidade familiar (evento 6, ProcAdm2, p. 22). A presente ação foi ajuizada em 31/08/2015.
No caso em apreço, os impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que afetam a participação plena na vida em sociedade foram comprovados pelo laudo pericial, elaborado a partir de exame realizado pelo clínico geral Giovani Benetti em março de 2016, o qual apontou que o requerente, então com 14 anos, era portador de perda auditiva neurossensorial bilateral servera (CID H90.3), apresentando incapacidade parcial, relativa, uma vez que a patologia impõe dificuldades de comunicação verbal e o desenvolvimento de atividades sociais e laborais onde um mínimo de capacidade auditiva ao seu desenvolvimento de forma satisfatória é necessário. Os pais relataram na perícia que perceberam que o autor não ouvia aos três anos, tratando-se provavelmente de doença congênita. O médico consignou que a incapacidade iniciou na infância (evento 36). Ademais, perícia realizada pelo INSS quando do requerimento administrativo também concluiu pela existência de incapacidade (evento 59, Laudo2).
A situação retratada nos autos, onde criança com deficiência auditiva séria se encontra em situação de vulnerabilidade social comprovada, compromete suas chances de efetiva participação social em pé de igualdade na vida social, dadas as barreiras presentes na vida comunitária, ensejando a proteção jurídica prevista no benefício de prestação continuada. Essas circunstâncias tornam-se ainda mais prementes, na medida em que a proteção jurídica à criança com deficiência vai além da constatação da vulnerabilidade contemporânea, ao atentar para os prejuízos ao desenvolvimento de futuras e potenciais capacidades e chances de inclusão e de exercício de direitos.
Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser reformada a sentença, a fim de conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, em 22/10/2010. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 31/08/2015, não há parcelas prescritas.
Da correção monetária e dos juros de mora
Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.
Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.
Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.
Dos honorários advocatícios e periciais
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste TRF.
Honorários periciais a cargo da parte vencida.
Das custas processuais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.
Da implantação do benefício
A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).
Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
O apelo da parte autora foi acolhido, para conceder o benefício assistencial requerido desde a data do requerimento administrativo, em 22/10/2010, determinando-se a imediata implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor, determinando a imediata implantação do benefício.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/12/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003099-38.2015.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50030993820154047203
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | HENRIQUE GOMES |
ADVOGADO | : | JUNIOR CEZAR SALES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2016, na seqüência 440, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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