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Apelação Cível Nº 5020241-33.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JESSICA MEZZOMO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
JESSICA MEZZOMO ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão de benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez e, após emenda à inicial, benefício de amparo social ao deficiente (ev. 2, VOL1, fls. 24).
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Apela a parte autora.
Alega que: (a) preenche todos os requisitos para a concessão do benefício de amparo assistencial, estando comprovada a condição de miserabilidade.
Com contrarrazões.
Vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- A situação de risco social da parte autora para a percepção de benefício de prestação continuada ao deficiente.
A apelante informa que o requisito da renda per capita não pode ser considerado a única forma de análise da condição de miserabilidade, com base no Tema 185 do Superior Tribunal de Justiça. Refere gastos despendidos com fisioterapia (3 vezes por semana), fonoaudióloga (3 sessões) e outras necessidades médicas recorrentes.
Do benefício assistencial
Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e
b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.
Na redação original do art. 20, §2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.
Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.
Do conceito de família
A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).
Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.
Da condição socioeconômica
Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.
Consta da ementa do julgado:
(...) foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)
(RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)
Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Exame do caso concreto
A condição de deficiência é incontroversa.
Quanto à verificação do estado de miserabilidade do grupo familiar, a sentença assim entendeu:
A sentença entendeu, portanto, que não restou demonstrada a condição de miserabilidade do grupo familiar, composto pela autora, seu pai, sua mãe e seu irmão menor.
Isso porque a renda seria composta pela aposentadoria do pai e da mãe, bem como por renda, variável entre R$ 4.000,00 e R$ 5.000,00, decorrente de sociedade em posto de combustível, gerando uma média de cerca de R$ 1.000,00 por pessoa. Além disso, possuem três veículos, sendo um deles com valor médio de mais de R$ 80.000,00.
Entendeu a sentença, ainda, que "não houve comprovação de gastos excepcionais em virtude da deficiência que acomete a autora".
Segundo Estudo Social realizado nos autos em 10/02/2017, a família reside em um "apartamento em estado de novo, com 06 cômodos; a família tem carro próprio, o pai, além de aposentado, possui 50% da sociedade de um posto de gasolina na cidade de Putinga, não sabendo informar os rendimentos desse empreendimento, justificando que a cidade é pequena, variando a renda mensal entre R$ 2.000,00 a R$ 3.000,00". O parecer conclui pela necessidade do benefício, tendo em vista a necessidade permanente de multiprofissionais no auxílio do tratamento da autora. Registra, porém, necessidade de maiores informações quanto aos rendimentos junto ao Posto de Gasolina para a aferição da renda, composta também pela aposentadoria dos pais (ev. 2, OUT4, p. 5/7).
Segundo informações obtidas pelo INSS e trazidas aos autos, os pais recebem, cada um, aposentadoria, a família possui três veículos, sendo um deles um Toyota Corolla 2018/2019 e o pai possui sociedade em posto de combustível.
A parte autora não negou tais informações, limitando-se a afirmar que "apesar da família da autora ter razoável condição financeira, a autora apresenta graves sequelas, o que faz com que a família tenha gastos permanentes com os cuidados da autora".
O apelo também se limita a reiterar essa afirmação, acrescentando pesquisa de valores médios de sessões de fisioterapia e fonoaudiologia.
Sem desconhecer as dificuldades inerente ao tratamento da autora, não resta comprovada a situação de miserabilidade que justifique a concessão de benefício assistencial.
Primeiro porque a renda da aposentadoria dos pais não deve ser excluída do cálculo, já que não são idosos ou deficientes.
Não é negada pela parte autora a renda média advinda do posto de gasolina, sociedade empresária com capital social de R$ 200.000,00, considerada pelo Juízo. A parte autora, em verdade, deveria demonstrar a renda.
Tal faz com que a renda per capta do grupo familiar seja de, no mínimo, mais de um salário mínimo.
Também não é negada a propriedade de três veículos. Entendo que possuir veículo, por si só, não afasta a condição de miserabilidade; porém, são três veículos, sendo um deles de elevado valor de mercado (mais de R$ 80.000,00).
Ademais, o estudo social indica apartamento novo e de bom padrão, com seis cômodos.
Não se desconhece, por fim, a possibilidade de a família suportar consideráveis custos com o tratamento; porém, mesmo tendo oportunidade, nada é comprovado e trazido aos autos.
Trata-se de prova facilmente ao alcance da parte autora, a qual poderia plenamente ter demonstrado tais gastos; porém, limitou-se a trazer, no apelo, pesquisa na internet de valores médios.
Entendo, assim, que a sentença deve ser mantida, sem prejuízo de novo requerimento ou nova ação quando alteradas as condições econômicas, ou mesmo quando os benefícios de aposentadoria puderem ser excluídos em razão da idade dos genitores.
Assim, impõe-se a manutenção integral da sentença.
Honorários recursais
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.
Exigibilidade suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5020241-33.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: JESSICA MEZZOMO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. inocorrÊncia
1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.
2. Não comprovada a hipossuficiência familiar, o benefício não é devido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de setembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/09/2021 A 16/09/2021
Apelação Cível Nº 5020241-33.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: JESSICA MEZZOMO
ADVOGADO: MARCIA MARIA LANGE DOS SANTOS (OAB RS085189)
ADVOGADO: Volter França (OAB RS072613)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/09/2021, às 00:00, a 16/09/2021, às 16:00, na sequência 353, disponibilizada no DE de 30/08/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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