BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONTESTAÇÃO DE MÉRITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE...

5. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

7. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social. Narra na inicial que ajuizou ação na Comarca de Cruz Alta/RS (autos n. 2009.71.66.000354-1), fundada em requerimento administrativo indeferido protocolado em 14/09/2006, feito julgado improcedente em fevereiro de 2010. Diante do agravamento do seu quadro de saúde, ajuizou a presente ação.

 

O magistrado de origem, da Comarca de Tupanciretã/RS, em 21/03/2017 extinguiu o feito sem resolução de mérito por carência de ação, uma vez que não protocolado prévio requerimento administrativo. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor da causa (evento 3, Sent76).

 

A parte autora apelou, sustentando que houve indeferimento do pedido administrativo e contestação de mérito nestes autos, havendo pretensão resistida. Quanto ao mérito, assevera que preencheu os requisitos para concessão do benefício de prestação continuada, razão pela qual deve ser reformada a sentença, para que concedido o benefício desde a data da citação (evento 3, Apelação77).

 

O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso (evento 11, Parecer1).

 

Sem contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

 

O magistrado de origem extinguiu o feito sem resolução de mérito devido à carência de ação pela falta de requerimento administrativo.

Compulsando os autos, observa-se que o autor formulou pedido administrativo de benefício assistencial em 14/09/2006, indeferido devido a parecer contrário da perícia médica (evento 3, AnexosPet4, p. 7). O requerente ajuizou ação na Comarca de Cruz Alta (autos n. 2009.7.66.00354-1), julgada improcedente ante a não comprovação da deficiência (sentença proferida em fevereiro de 2010 - evento 3, Contest/Impug7, p. 6-8).

A presente ação foi ajuizada em 30/08/2011, sob o argumento de que houve agravamento do quadro de saúde do autor. Embora não tenha sido protocolado novo requerimento administrativo, houve contestação de mérito por parte do INSS (evento 3, Contest/Impug7, p. 1-5), havendo pretensão resistida, razão pela qual não há que se falar em carência de ação.

Superada a preliminar, passo à análise do mérito.

 

A controvérsia recursal envolve a comprovação da deficiência do autor e da miserabilidade familiar.

 

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

 

A parte autora, nascida em 24/02/1956 (evento 3, AnexosPet4, p. 3), ajuizou a presente demanda em 30/08/2011, requerendo a concessão de benefício assistencial. Conforme já referido, não houve requerimento administrativo; porém, o INSS contestou o mérito (evento 3, Contest/Impug7, p. 1-5), havendo pretensão resistida.

Assim, passo à análise dos requisitos para concessão do benefício assistencial, quais sejam impedimentos de longo prazo e vulnerabilidade social.

 

 

Perícia médica realizada em 05/05/2016 pelo ortopedista e traumatologista Evandro Rocchi apontou que o autor, 60 anos, apresentava sequela de queimadura no membro inferior direito ocorrida na infância, havendo amputação parcial do pé direito. Tais sequelas geravam incapacidade total e permanente para a realização de atividades laborais, em virtude da dor e da dificuldade para deambular. Conforme o expert, a incapacidade poderia ser comprovada a contar da data da amputação sofrida. Contudo, foi apresentado atestado médico datado apenas de 04/05/2016, data a partir da qual pode ser efetivamente comprovada a incapacidade (evento 3, LaudPeri72).

O estudo socioeconômico, realizado em 30/10/2012, indicou que o autor, então com 56 anos, com baixa escolaridade (estudou até a quinta série), vivia sozinho e não possuía renda, porquanto não tinha condições de trabalhar em razão de seus problemas de saúde. Recebia apenas R$ 70,00 do programa Bolsa Família. Ele informou na visita domiciliar que seus familiares não tinham condições de auxiliá-lo.

A assistente social referiu que o autor residia em um barraco coberto com lonas e restos de telhas, construído em um terreno cedido, sem água encanada e energia elétrica nem banheiro, com péssimas condições de habitabilidade, localizado em Tupanciretã/RS. Relatou que ele não dispunha de eletrodomésticos; apenas de um fogão a lenha e de uma cama.

Quanto à incapacidade, informou que o autor usava muletas, tendo relatado acidente com fogo na infância, que gerou diversas queimaduras e dificuldade para se locomover. O parecer foi favorável à concessão do benefício (evento3, LaudPeri20).

 Os elementos trazidos aos autos permitem concluir que o autor é deficiente e encontra-se em situação de miserabilidade familiar, fazendo jus ao benefício assistencial desde a data em que comprovado o início da incapacidade, em 04/05/2016 (evento 3, LaudPeri72).

Provido parcialmente o apelo do autor.

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

 

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Acolhida parcialmente apelação do autor, para conceder o benefício assistencial desde 04/05/2016, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas pelo IPCA-E e com juros de mora pelos índices de poupança, além de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas. Determinada a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 2043, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.