PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CRITÉRIO ECONÔMICO. TRF4. 0012167-85.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Desembargador Federal Rogério Favreto, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária interposta em 23-05-2011 contra o INSS - Instituto Nacional da Seguridade Nacional -, objetivando a concessão de benefício de amparo assistencial à pessoa portadora de deficiência, requerido em 28-11-2011.

Laudo de estudo social foi acostado aos autos (fls. 69-73).

Acerca da incapacidade do autor foi realizada perícia médica (fls. 86-100).

O Ministério Público do Rio Grande do Sul opinou pela improcedência do feito.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido formulado, ao entendimento de não preenchido o requisito do risco social do autor e sua família. Condenou o autor ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, fixados esses últimos em R$ 900,00 (novecentos reais), a serem atualizados pelo IGP-M a partir da publicação da sentença, cuja exigibilidade restou suspensa em face da concessão da AJG.

A parte autora em sua apelação argumenta que devem ser excluídos da renda familiar o benefício de aposentadoria por idade percebido pela mãe idosa da autora, e do pai, no valor de um salário mínimo, não havendo renda mensal a considerar.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do apelo.

É o relatório.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

A partir da alteração promovida pela Lei nº 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiar estes com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, são flexíveis os critérios de reconhecimento da miserabilidade.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 18-05-1978, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 28-11-2011, com 33 anos de idade.

A incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma ficou comprovada com a prova pericial.

Informou a médica perita que a parte autora possui síndrome de dowm (CID Q90.9), doença crônica que ocasiona incapacidade total e permanente. Relata que a autora apresenta atraso no desenvolvimento mental e social, comportamento impulsivo, por vezes irritabilidade, capacidade de discernimento diminuída, pouca capacidade de atenção e aprendizado lento. Ainda apresenta outros problemas de saúde, tais como: crises convulsivas em tratamento medicamentoso e infecções respiratórias (pulmonares) de repetição.

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o estudo social (fls. 69-73), realizado em 27-02-2013, informa que a parte autora mora com a mãe, irmão maior, casado, cunhada e 3 sobrinhos. Sua mãe, Herta Hilda Kurz, 60 anos, portadora do mal de Alzheimer, possui renda mensal no valor de 2 salários mínimos mensais, ou seja, R$ 1.356,00 (hum mil, trezentos e cinqüenta e seis reais);

Seu irmão é casado e tem filhos. Sa renda mensal gira em torno de R$ 700,00 (setecentos reais). Foi computada, ainda, a percepção de renda mensal familiar em torno de R$ 1.500,00 (hum mil quinhentos reais), advinda da comercialização de leite resultado de ordenha feita pela cunhada.

Acerca das condições da moradia, o laudo socioeconômico retrata casa própria em razoável estado de conservação, com sete cômodos, boa higiene doméstica, ventilação e iluminação. Relata o assistente social que a família possui um veículo Ford Del Rey 1987, uma moto Honda, um trator agrícola e equipamentos utilizados nas atividades da propriedade. Há dois galpões de madeira em razoável estado de conservação, utilizados para guarda de equipamentos, alimentação e abrigo de animais. Conclui, por fim, que a família apresenta bom nível sócio-econômico-cultural.

A leitura desta descrição indica que as condições de moradia são adequadas. Não considera, porém, que há duas famílias no local.

Para verificação da renda familiar per capita, impõe-se reconhecer que o irmão da autora tem o próprio grupo familiar. Segundo a atual interpretação do conceito de família, para fins de benefício assistencial, devem ser considerados apenas os irmãos solteiros que residem com o requerente.

Em tais condições, não deve ser considerada a renda vinda do irmão maior e da a cunhada os quais, juntamente com seus filhos, não entram no cálculo da renda per capita.

Resta avaliar se os proventos da mãe são suficientes para garantir a própria subsistência e a do autor.

Partilho do entendimento sustentado pelo parquet, no parecer apresentado nesta instância, no sentido de que não deve ser considerado, para fins de cálculo da renda mensal per capita do grupo familiar, o valor equivalente a um salário mínimo, auferido por integrante do grupo, na esteira de julgado do STF (RE 580963).

Afastado do cálculo o equivalente a um salário mínimo proveniente dos proventos da mãe do autor, resta um salário mínimo a ser considerado para fins de renda mensal. A questão é saber se ao não ser considerado o valor da renda mensal de um salário mínimo, auferida por um dos membros do grupo, pode-se considerar este membro no cálculo da renda mensal per capita.

Concluo, na mesma linha do MP, que se é deste mesmo membro que provém o restante da renda que sustenta a família, não se pode desconsiderá-lo.

Independentemente disto, trata-se de pessoa com deficiência, cuja genitora, atualmente, também padece de severa deficiência, por ser acometida de Mal de Alzheimer. Em tais condições, tendo presentes as despesas necessárias e diferenciadas a serem enfrentadas inclusive para garantir os cuidados à mãe e ao filho, considero atendido o requisito socioeconômico, por vislumbrar a situação de grave vulnerabilidade social em que se encontram.

Ante o exposto, presentes os requisitos legais, concluo pela procedência da demanda, assegurando-se ao autor o direito ao benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo.

Correção monetária e juros moratórios

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Reformada a sentença, com a concessão do benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão controversa e, após analisá-los, resolvo divergir da solução apresentada pela e. Relatora.

Em que pese demonstrada a incapacidade da parte autora, a renda mensal auferida pelo grupo familiar distancia da linha de miserabilidade a ensejar a concessão do benefício assistencial. Isto porque, ainda que desconsiderada a renda auferida pela irmã e do cunhado, algo em torno de R$ 2.200,00 (na data do laudo confeccionado em 03/2013), o autor, mesmo assim, conta com a renda proveniente da aposentadoria e pensão percebidas por sua genitora (R$ 1.356,00, em 2013). E mais, por residirem em propriedade rural com 16 hectares, parte da propriedade é utilizada para pastagem e milho para a criação de animais e gado leiteiro, além de cultivarem diversos produtos para o consumo próprio. Assim, além de contar com uma renda per capita em torno de um salário mínimo, considerando o grupo familiar constituído apenas pelo autor e sua mãe, pois, em tese, excluída sua irmã casada, cunhado e sobrinhos, ainda obtém meios para a subsistência provenientes dos produtos obtidos com a exploração rural da propriedade em que residem.

Todavia, consta no laudo o registro de que as despesas da família não são custeadas apenas com a renda da mãe do autor, mas também por aquela auferida pelo cunhado e, por presunção, de sua irmã, além repito, da produção agrícola.

Logo, o grupo familiar do autor possui recursos financeiros suficientes para o custeio de suas necessidades básicas para a subsistência, tanto que a residência própria, mesmo que possa parecer modesta, conta com móveis e utensílios domésticos em estado razoável/regular, além de possuírem automóvel (ano 1987), motocicleta e maquinário agrícola.

Nesse cenário, o próprio assistente social registrou que, apesar das limitações apresentadas pelo autor, a família apresenta boa condição social e estrutural, apenas recomendando o benefício assistencial para qualificar seu atendimento, mas não por eventual estado de miserabilidade do grupo familiar que, aliás, não foi evidenciado.

Dessa forma, a sentença de improcedência do pedido deve ser mantida.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 247, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO. AGUARDA O JUIZ FEDERAL JOSE ANTONIO SAVARIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTONIO SAVARIS ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.