BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ARTIGO 20, DA LEI Nº 8. 742/93 (LOAS). CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL NÃO PREENCHIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, revogando a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LAIDE CESTARO PEREIRA ajuizou a presente ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o restabelecimento do benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei nº 8.742/93 - LOAS.

O magistrado a quo, em sentença prolatada em 07/07/2016, julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito da autora ao restabelecimento do benefício pretendido a contar do cancelamento.

A sentença não está sujeita ao reexame necessário.

A autarquia previdenciária interpôs recurso, aduzindo, preliminarmente, que a condenação em verba indenizatória é extra petita e que a sentença carece de fundamentação, devendo ser declarada sua nulidade. Alternativamente, requer a reforma para que o pedido seja julgado improcedente, ante a ausência de risco social, e a parte condenada em litigância de má-fé. Subsidiariamente, postula a aplicação do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/2009.

Em contrarrazões, a parte autora sustenta que é hipossuficiente e que além do requisito objetivo devem ser consideradas as condições pessoais e sociais do autor na avaliação da miserabilidade.

Após, vieram os autos para julgamento.

Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo desprovimento do apelo.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

 

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes:

 

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e  nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

 

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: 1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou 1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ; e 2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

 

 

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

 

 

No que se refere à incapacidade para a vida independente constante no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), de modo a assegurar a ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203) e atender ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único), é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Sob essa orientação, ao analisar o caso concreto, cumpre ao julgador observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1, da Convenção).

Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o §2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1, da Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.

Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social.

Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20, da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

 

 

A redação atual do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana - especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável -, relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família, uma vez que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:

 

 

Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Assim:

 

 

Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).

Contudo, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/02/2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/09/2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Outrossim, observe-se que, em julgados ocorridos após o recurso especial representativo de controvérsia e o recurso extraordinário com repercussão geral acima citados, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal mantiveram o entendimento de que a renda mensal percebida não é o único critério a ser considerado para a aferição da condição de miserabilidade, explicitando que devem ser analisadas as diversas informações sobre o contexto socioeconômico constantes de laudos, documentos e demais provas:

 

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

 

 

A autora busca o restabelecimento do benefício assistencial n.º NB 5185989587, concedido em 13/11/2006 e cancelado administrativamente em 30/11/2014.

Após a prolação da sentença sobreveio informação de que a autora percebe benefício de pensão por morte desde 04/06/2016 (e. 36-RESPOSTA1), em decorrência do óbito do filho Jeziel Batista Pereira, que não integrava o núcleo familiar elencado no auto de constatação.

Cabe verificar, portanto, se a autora preenche os requisitos necessários no período compreendido entre o cancelamento (30/11/2014) e a data do início do benefício de pensão por morte (04/06/2016).

Verifico que no e. 20-PROCADM2-pág. 20 há comprovação de que em 13/11/2006 foi deferido administrativamente o benefício assistencial ao esposo da autora - NB 5185977520. Registre-se que nessa mesma data fora deferido à autora o benefício assistencial objeto da presente demanda.

A condição de idosa foi comprovada por meio do documento de identidade do e. 01-RG4, o qual demonstra que, na época do requerimento administrativo (13/11/20006), já contava 65 anos de idade, pois nasceu em 08/08/1940.

No tocante à situação de risco social, o Auto de Constatação socioeconômica do e. 15-AUTO2, elaborado em 13/01/2016, atesta que a família da parte autora é composta por 03 pessoas (a autora, com 75 anos, seu esposo, com 79 anos de idade, e um filho, com 54 anos), e a renda familiar era, na data da perícia, de um salário mínimo, proveniente do benefício de aposentadoria por invalidez percebido pelo filho da autora.

Além disso, constatou o oficial de justiça que a família possui despesas mensais com o consumo de água (R$ 145,65), energia elétrica (R$ 195,48), telefone (R$ 19,53), e aquisição de itens de alimentação/higiene/vestuário (R$ 500,00), totalizando R$ 860,66, e que os medicamentos são obtidos junto ao Sistema Único de Saúde.

Registrou também que os filhos suportam praticamente todas as despesas da casa, e identificou que, dentre os nove filhos do casal, há duas filhas empresárias, uma advogada, e que outras duas filhas residem nos Estados Unidos da América.

Informou ainda que a família reside em casa cedida gratuitamente pela filha que reside em Curitiba, onde exerce a advocacia. A construção é de alvenaria, e se encontra em bom estado de conservação e uso, de aproximadamente 100m², composta de 06 cômodos, banheira, área de serviço e garagem, guarnecida de móveis e eletrodomésticos em boas condições.

O oficial anotou que há dois veículos registrados em nome da autora e seu esposo: um automóvel ano/modelo 1994, em estado precário de conservação, e uma moto. Conforme declaração prestada pela autora, a moto pertence ao filho que trabalha como motoboy mas não possuía comprovação de renda para realizar o financiamento.

Por fim, informou que a autora não necessita de ajuda para os atos normais do cotidiano e se encontra em estado regular de saúde. Para corroborar as informações, acostou fotos (e. 15-FOTO3).

O auto de constatação e as fotos acostadas demonstram que o grupo familiar possui uma vida modesta e digna, proporcionada, principalmente, pelo suporte financeiro e material prestado pelos filhos, não restando configurada a hipossuficiência.

Dessa forma, não preenchido um dos requisitos indispensáveis à concessão do benefício assistencial de prestação continuada (situação de risco social), a sentença de procedência deve ser reformada no ponto, julgando improcedente o pedido de restabelecimento do benefício da parte autora, ficando dispensada a devolução de parcelas recebidas após a implantação do benefício por força da tutela, nos termos da jurisprudência do STF conforme se vê da ementa a seguir transcrita, uma vez que reconheço terem sido recebidas de boa-fé:

A autarquia requereu a condenação da parte autora por litigância de má-fé por ocultar que sua manutenção era provida pelos filhos e no curso da instrução processual passou a receber pensão por morte de um deles.

O pleito não merece prosperar uma vez que a informação de que as despesas eram custeadas pelos filhos surgiu somente em 01/2016 quando da realização do Auto de Constatação, mormente considerando que o beneficio assistencial fora cancelado em 11/2014 e a pensão por morte passou a ser paga em 04/2016, concedida pela própria autarquia ora apelante meses antes da sentença, tendo sido comunicada nos autos em 05/08/2016 (e. 36).

Assim, entendo compreensível o auxílio dos filhos na manutenção do casal de idosos, uma vez que a autora não possuía renda no período entre o cancelamento do benefício e o início da pensão por morte.

Não vejo, portanto, configurada qualquer das hipóteses legais previstas no art. 80 do NCPC para aplicar a multa pretendida, restando improvido o recurso no ponto.

 

No caso dos autos, houve modificação da sucumbência. Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. O CPC prevê que, em havendo recurso e em sendo mantida a sentença, os honorários de sucumbência devem ser majorados.

Considerando que as partes sucumbiram em parcelas equivalentes, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, distribuído na proporção de 50% para cada, vedada a compensação, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso III, c/c artigo 86, ambos do CPC/2015.

A exigibilidade da verba de sucumbência devida ao INSS permanecerá sobrestada até modificação favorável da situação econômica da parte autora (artigo 98, § 3º, do CPC/2015).

O apelo da autarquia resta parcialmente provido; revogada a tutela antecipada; dispensada a devolução dos valores recebidos; condenada a parte autora a pagar honorários advocatícios, custas e despesas processuais, cuja exigibilidade resta suspensa em função da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, revogando a antecipação dos efeitos da tutela.

Pedi vista para melhor exame dos autos e, após, entendo por acompanhar a e. Relatora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1518, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, REVOGANDO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A RELATORA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.