BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ARTIGO 20, DA LEI Nº 8. 742/93 (LOAS). CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL NÃO PREENCHIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos da autora e do INSS e dar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MATHEUS LOBATO MARQUES, representado por sua mãe, ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de benefício assistencial devido ao deficiente físico, bem assim a indenização do dano moral decorrente do indeferimento da prestação.

Sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, com o seguinte dispositivo:

As partes interpuseram recurso.

A autora, em suas razões, postula a reforma da sentença buscando a condenação da autarquia em danos morais e a majoração dos honorários advocatícios.

O INSS aduz não estar demonstrada a condição de incapacidade para a vida independente e/ou para toda e qualquer atividade laboral. Requereu, alternativamente, a modificação dos critérios de correção monetária e juros fixados na sentença.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo parcial provimento da apelação da parte autora e desprovimento da apelação da parte ré, bem como da remessa oficial.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

 

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes:

 

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e  nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

 

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: 1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou 1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ; e 2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

 

 

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

 

 

No que se refere à incapacidade para a vida independente constante no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), de modo a assegurar a ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203) e atender ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único), é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Sob essa orientação, ao analisar o caso concreto, cumpre ao julgador observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1, da Convenção).

Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o §2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1, da Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.

Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social.

Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20, da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

 

 

A redação atual do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana - especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável -, relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família, uma vez que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:

 

 

Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Assim:

 

 

Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).

Contudo, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/02/2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/09/2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Outrossim, observe-se que, em julgados ocorridos após o recurso especial representativo de controvérsia e o recurso extraordinário com repercussão geral acima citados, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal mantiveram o entendimento de que a renda mensal percebida não é o único critério a ser considerado para a aferição da condição de miserabilidade, explicitando que devem ser analisadas as diversas informações sobre o contexto socioeconômico constantes de laudos, documentos e demais provas:

 

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

 

 

No caso dos autos, a condição de deficiente da parte autora foi comprovada pelo laudo pericial do e. 21-LAUDPERI1, no qual o perito judicial afirmou que o autor é portador de uma doença grave que deixou sequelas, sejam elas causadas diretamente pela doença, sejam elas causadas pelo tratamento recebido, que foi o melhor possível. Estas sequelas se manifestam principalmente na esfera intelectual, que causam dificuldades cognitivas e dificultam muito e limitam bastante qualquer atividade profissional que o autor venha tentar exercer. Além das dificuldades cognitivas o autor tem crises epilépticas que demandam tratamento permanente. (e. 21 - pág. 04)

Em resposta aos quesitos, asseverou o expert:

Registrou, também, que o autor (menor de idade), aos três anos de idade teve diagnosticado tumor cerebelar, um astrocitoma pilocítico, querequereu tratamento cirúrgico, além de quimioterapia e radioterapia. Embora a doença neoplásica (astrocitoma pilocítico cerebelar) esteja controlada, o autor apresenta complicações desta e do tratamento (cirurgia, quimioterapia e radioterapia), como crises epilépticas, que requerem tratamento farmacológico e diminuição do desempenho intelectual. Essa diminuição das capacidades intelectuais se evidencia pelo desenvolvimento atrasado e baixo rendimento escolar.

Nesses termos, resta demonstrada a existência de impedimento de longo prazo de natureza física capaz de obstruir a participação plena e efetiva da parte autora na sociedade em que está inserida, em igualdade de condições com outras pessoas de mesma faixa etária e que exerçam idêntica ocupação ou similar.

No que se refere à situação de risco social, o laudo de avaliação socioeconômica do e. 65-LAUDO1, elaborado em 28/10/2014, atesta que a família da parte autora é composta por 05 pessoas (o autor, com 15 anos, sua mãe, com 47 anos, e três irmãos, com 10, 5 e 3 anos), e a renda familiar era, na data da perícia, de R$ 400,00, provenientes de pensão alimentícia, e de R$ 200,00, do trabalho eventual como lavadeira.

Além disso, constatou a assistente social que a família possui despesas mensais relativas à aquisição de medicamentos (R$ 119,40), alimentação (R$ 200,00), água (R$ 83,17), gás (R$ 48,00), transporte (R$ 13,00), totalizando R$ 550,69.

Registrou também que a casa é propriedade da família do ex-marido, e que recebem auxílios de uma vizinha (fornecimento de luz), dos tios do requerente (comida, gás e medicamentos), e de um centro espírita (vestuário).

Por fim, concluiu que as condições habitacionais são boas, sendo a casa herança de família do pai do autor. Os móveis se encontram em bom estado de conservação. Quanto à situação socioeconômica da família do autor , é possível concluir que os valores percebidos por sua mãe, não podem prover as necessidades básicas de sobrevivência, como luz, água, alimentação, vestuário, transporte, medicamento e lazer do autor. (e. 65 - pág. 06)

A fim de apurar a condição salarial atualizada do pai do autor, foram juntados extratos CNIS (e. 05 da Apelação) nos quais se verifica a existência de vínculos empregatícios ao longo de 2015 e 2016 com vencimentos que variam de R$ 2.150,00 (02/2015) a R$ 2.944,61 (11/2016), afastando, por conseguinte, a alegação de risco social pela parte autora no momento atual.

Tendo em vista que o pai deve responder pelo sustento do requerente, por se tratar de filho portador de deficiência, a renda ora verificada deve ser também considerada na apuração da renda per capita dos integrantes do grupo familiar, ainda que não indicado na declaração de componentes.

Dividindo-se o valor obtido da soma da renda declarada pela mãe (R$ 200,00) com o salário do pai do requerente no mês 11/2016, de R$ 2.944,61, pelo número de pessoas elencadas no estudo social (pág. 02 do e. 65), acrescido do pai do autor, a renda per capita alcança o valor de R$ 524,10. Considerando que o valor do salário mínimo em 11/2016 é de R$ 880,00, tem-se que o requisito do risco social resta desatendido.

Aliás, o pai do autor vem de fato amparando o filho como restou apontado pela assistente social.

 

 

 

Deve a parte autora suportar o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes últimos arbitrados em R$ 880,00, cuja exigibilidade permanecerá sobrestada até modificação favorável de sua situação econômica, em razão do benefício da assistência judiciária gratuita concedido.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, reformo a sentença no ponto, determinando a imediata suspensão do pagamento, tendo em vista que não mais subsiste o requisito da vulnerabilidade social.

 

Os apelos da parte autora e da autarquia restam improvidos, e a remessa oficial resta provida para o fim de reformar a sentença e julgar improcedente o pedido da parte autora, suspendendo imediatamente os efeitos da tutela, ficando dispensada a devolução de parcelas recebidas após a implantação do benefício, uma vez que reconheço terem sido recebidas de boa-fé; invertidos os ônus da sucumbência.

 

 Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos da autora e do INSS e dar provimento à remessa oficial,

Pedi vista para melhor exame dos autos e, após, tenho por acompanhar a e. Relatora.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos da autora e do INSS e dar provimento à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1506, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DA AUTORA E DO INSS E DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL GABRIELA PIETSCH SERAFIN.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 337, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DA AUTORA E DO INSS E DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DA AUTORA E DO INSS E DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.