| D.E. Publicado em 06/10/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014720-71.2015.4.04.9999/PR
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ELIZANGELA ALVES PEREIRA |
ADVOGADO | : | Ismael Donizeti Petruci Júnior e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE FORMOSA DO OESTE/PR |
EMENTA
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.742/93 (LOAS). CONDIÇÃO DE IDOSO OU DE DEFICIENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
2. Na hipótese, comprovados o requisito condição de deficiente e a atual situação de risco social, tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde a data do requerimento administrativo, 19/11/2008.
3. Presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar, é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida na sentença.
4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 28 de setembro de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8572638v6 e, se solicitado, do código CRC B5CCCF25. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Salise Monteiro Sanchotene |
| Data e Hora: | 29/09/2016 13:57 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014720-71.2015.4.04.9999/PR
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ELIZANGELA ALVES PEREIRA |
ADVOGADO | : | Ismael Donizeti Petruci Júnior e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE FORMOSA DO OESTE/PR |
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no artigo 20, da Lei nº 8.742/93, a contar do requerimento administrativo.
A autarquia previdenciária alega, preliminarmente, cerceamento de defesa em face de não ter sido oportunizada a dilação probatória para aferir mudança na condição sócio-econômica da parte autora. No mérito, sustenta que não restou comprovada a miserabilidade.
Em contrarrazões, a parte autora requer a manutenção da sentença nos termos em que prolatada.
Após, vieram os autos para julgamento.
Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo desprovimento do apelo e da remessa oficial.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Do cerceamento de defesa
O alegado cerceamento de defesa decorreria do não aprofundamento da instrução para aferir a situação econômica do núcleo familiar formado pela autora, seu esposo Cícero, e sua filha.
Não procede a preliminar levantada, pois o estudo social nestes autos versou exatamente sobre esse núcleo familiar.
Benefício de prestação continuada ao idoso e ao deficiente (LOAS)
A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.
§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.
§ 6o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. (Inclído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Inclído pela Lei nº 12.470, de 2011).
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: 1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou 1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ; e 2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
Requisito etário
Tratando-se de benefício requerido na vigência doEstatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.
Condição de deficiente
No que se refere à incapacidade para a vida independente constante no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), de modo a assegurar a ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203) e atender ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único), é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Sob essa orientação, ao analisar o caso concreto, cumpre ao julgador observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).
A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1, da Convenção).
Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o §2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1, da Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.
Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente -abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício- para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando a remoção de barreiras impeditivas de inserção social.
Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20, da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.
Situação de risco social
A redação atual do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana -especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável-, .relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, eis que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).
Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013).
Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Assim:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.
1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.
2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.
(REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015).
Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).
Contudo, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/02/2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/09/2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
De outra parte, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).
Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).
Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).
Caso concreto
A hipótese cinge-se ao exame da condição de deficiente e da situação de risco social.
No caso dos autos, a condição de deficiente da parte autora foi comprovada pelo laudo pericial das fls. 137/139, realizado em 14/08/2012, no qual o perito judicial afirmou que ...a autora informou poucos dados sobre a sua vida e condição da doença. Relatou não saber quantos anos estudou, negou ter trabalhado em qualquer função, inclusive na área agrícola mesmo tendo residido por alguns anos em área rural. Atualmente reside em área urbana com sua irmã e sua filha (1 ano). Relata receber uma pensão que ajuda a pagar suas contas. Sua irmã trabalha em uma lanchonete. A Autora permanece em casa , cuida de sua filha sozinha, dá banho, troca fraldas e zela por ela, apenas deixa para sua irmã dar a comida para a filha, pois tem medo que a criança se afogue. Relata ter dores de cabeça quando permanece no sol. Não soube informar se já fez acompanhamento com psiquiatra. Relata fazer uso de medicações, porém não as trouxe. Fez acompanhamento médico com clínico de sua cidade. Apresenta dificuldade na leitura. Estava acompanhada pelo Senhor Cícero Gomes Pereira, pai de sua filha, o senhor relatou conhecer a autora há mais ou menos 2 anos, que a mesma tem comportamento infantil, que desconhecida esse fato, pois os irmãos da Autora nunca haviam lhe dito nada . Relatou que a Autora cuida muito bem da sua filha (1 ano).
Concluiu que a autora é portadora de déficit cognitivo. Apresenta CID compatível a F 70 Retardo Mental Leve, clinicamente avaliada. A Autora apresenta déficit cognitivo, sugiro realizar psicodiagnóstico, determinação de QI, para melhor responder os quesitos.
Às fls. 150/154, o Psicólogo forense juntou parecer psicológico, datado de 19/03/2013, do qual se extrai que: ...em entrevista a requerente conta que atualmente está casada com Cícero e tem uma filha chamada Letícia, que está é a razão de sua vida e que com a morte de sua mãe tudo ficou mais difícil e foi a filha que deu novo ânimo a ela. Na maior parte o tempo fica em casa cuidando da casa e da filha, mas admite que faz do jeito que consegue e que nem sempre é o suficiente.
Refere-se ao "seu problema" como uma forte dor de cabeça m sendo que esta quando ataca é insuportável, acaba ficando de cama por alguns dias e prefere ficar em um quarto escuto até a dor de cabeça passar, algumas vezes chora e "coisas ruins passam pela sua cabeça" (sic). Neste momento a sua filha fica brincando com alguns brinquedos pelo chão.
A requerente conta que oscila entre momentos que está bem e momentos em que a tristeza é recorrente e são nestes momentos em que as crises de dores de cabeça aparecem.
Quanto ao contato com sua família, a requerente conta que conversa com frequência com estes, conta que tem 13 irmãos, mas não soube descrevê-los, nem o nome de cada um deles ou onde moram. Também não soube definir quantos anos tem atualmente.
De acordo coma requerente, ela não sabe ler nem escrever e sua maior vontade é aprendera a contar dinheiro, conta que não consegue fazer isso, pois estudou na APAE.
Em contato com a requerente foi possível perceber que esta é limitada quanto a sua comunicação, muitos elementos não são lembrados e/ou sabidos e os recursos de interação são pobres e deficientes. Sobre a capacidade de atenção concentração, esta é curta porém preservada.
Dentro das categorias do exame de estado mental, entre elas a conduta, afetividade, linguagem, pensamento, senso percepção, consciência e orientação todos se mostraram preservados, porém limitados a baixos níveis de capacidade. Além disso, no decorrer do discurso da requerente é possível encontrar traços depressivos expressivos relacionados principalmente a dificuldade de elaboração de luto da mãe.
Em contato com o marido da requerente, Cícero Gomes Pereira este conta que tem 45 anos de idade, está no terceiro casamento e além de Letícia tem outros 4 filhos e 6 netos, trabalha a 17 anos na Usina de Açúcar e Álcool como cortador de cana e é analfabeto.
Sobre o "problema" (sic) da requerente, Cícero conta que este não é perceptível, que olhando ela até parece normal, pois o problema dela é "na cabeça" (sic), mas convida para que alguém fique um dia com ela, daí sim perceberiam o "seu problema", "parece que ela tem 14 anos, as vezes ela não tem noção" (sic).
Cícero conta que conheceu a requerente enquanto freqüentava o bar da irmã dela em Tapejara, dessa maneira a convidou para morar com ele, mas não havia percebido o seu problema, mesmo assim, quando descobriu suas limitações, assumiu o compromisso mas se arrependeu. Mesmo assim, tentou ensinar a requerente a, pelo menos, fazer a comida, mas a experiência não foi boa e também tem medo que ela se queime.
Atualmente cuida dela e da criança, mas conta ser difícil, acorda mais cedo e faz o almoço, deixando tudo pronto para requerente e a filha, depois disso é que vai para o canavial, muitas vezes conta que trabalha preocupado mas precisa trabalhar. A filha também tem um problema de saúde que nem ele, nem a requerente conseguiram descrever, o que faz com que eles algumas vezes viajem até Curitiba.
Cícero ressalta que normalmente três coisas provocam as fortes dores de cabeça na requerente: fome (por isso a importância dele fazer a comida), sol e não dormir adequadamente. Ressalta também que a requerente come muito pouco, "parece algumas vezes que ela não tem força" (sic).
Em entrevista com Alessandra, com 25 anos de idade, é casada e cuida de um bar em Formosa do Oeste, esta conta que apesar de ser 5 anos mais nova que a requerente, lembra dela sendo sempre cuidada pela mãe, o que gerava até certo ciúme dos outros irmãos, atualmente superado.
Alessandra conta lembrar-se de comentários que Elizangela começou a andar bem perto dos 8 anos de idade, desde então a mãe sempre levou a filha em alguns médicos, na maior parte das vezes devido as dores de cabeça. Sobre os primeiros meses de vida, Alessandra lembra que o pai sempre falava algumas coisas para a mãe, mas não soube descrever do que se tratava.
Com o falecimento da mãe, o genitor abandonou a família e Elizangela foi morar com uma das irmãs, a convivência não deu certo, pois uma das sobrinhas acabou pegando parte do dinheiro da aposentadoria da requerente, com isso ela foi morar com a irmã em Tapejara e depois com Cícero.
Alessandra cota que quando ela estava na 1ª série a irmã estudava em uma sala especial sozinha com um professora, nos outros anos ela estudou na APAE mas não conseguiu descrever ao certo quais anos. A irmã ainda menciona duas pessoas que contribuíram na formação de Elizangela e ajudaram no período escolar, Carlos Pain e Jerevino que na época trabalhavam na Escola Municipal Santa Isabel.
A irmã ainda descreve que a requerente sempre apresentou comportamentos diferentes dos outros irmãos, deu como exemplo acontecimentos do dia anterior, quando ela não conseguiu encontrar o caminho da rodoviária até a casa da irmã "eles chegaram 11h na rodoviária e só chegaram em caso perto da 13h, não leva mais de 15 minutos a pé para chegar" (sic), e quando a requerente buscou o marido que estava no bar de pijamas.
Em contato com o Diretor Carlos Pain, este conta que conheceu a requerente quando trabalhava ainda na Escola Municipal Santa Isabel, neste período já era perceptível que ela não era igual aos outros alunos da escola e tinha muita dificuldade em acompanhar a classe. Atualmente Carlos Pain trabalha como diretor do Colégio Estadual Rui Barbosa.
Este ainda se recorda que a estrada entre a sua casa e a escola passava em frente à residência dos pais da requerente, comentou ainda sobre alguns dos irmãos e sobre o genitor que era alcoolista.
Em contato com o histórico escolar da requerente, foi possível perceber que ela sempre teve um desempenho escolar muito inferior do que o desejado, freqüentou classe especial durante um ano, teve algumas repetências nos primeiros anos escolares e a partir do 5º ano as notas eram suficientes apenas para "passar de ano", prática comum entre os professores para que o aluno não fique "emperrado" (sic) numa série, como comenta o diretor.
PARECER
Através do contato com a requerente, com seu marido Cícero e com sua irmã Alessandra foi possível constatar que Elizangela apesar de contar com a maioria das habilidades descritas no DSM - IV (comunicação, autocuidados, vida doméstica, habilidades sociais/interpessoais, uso de recursos comunitários, autossuficiência, habilidades acadêmicas, trabalho, lazer, saúde e segurança), a maior parte delas é limitada ou insuficiência para prover a própria manutenção. Cabe destacar que foram reconhecidos traços depressivos na requerente no decorrer da entrevista que contribuem para a conservação do perfil retroativo e pouco produtivo.
O contato com o diretor Carlos Pain vem para constatar que as limitações da requerente já eram percebidas desde o ensino fundamental e continuaram por todo o período letivo como pôde ser percebido no histórico escolar.
Na complementação da perícia psiquiátrica, fls. 165/169, em resposta aos quesitos formulados pela autarquia previdenciária, respondeu o Sr. Perito que: ....a autora apresenta déficit cognitivo (retardo mental leve, clinicamente avaliado), necessita de cuidado de terceiros para sair de casa, mexer com dinheiro, preparar as refeições. Apresenta limitação para exercer atividade laborativa...sim, sempre recebeu auxílio de terceira pessoa (mãe/irmã/companheiro). Realiza alguma atividade na sua casa e relacionado a cuidados com sua filha. A autora negou ter exercido algum tipo de trabalho. Recebe auxílio assistencial...a autora se queixa de dor de cabeça forte. ..sim, CID F 70 Retardo Mental Leve, clinicamente avaliada. Através de avaliação psicológica com instrumento psicométrico realizado por psicólogo, porém a Autora não foi avaliada devido à falta destes testes no Tribunal de Justiça...., fl. 167,....a incapacidade é permanente. A autora nega ter exercido alguma atividade laborativa. Sua mão lhe cuidava, após seu falecimento foi residir com sua irmã e depois com seu atual companheiro...o comprometimento é permanente...não a Autora deveria ter recebido auxílio quando mais nova para desempenhar trabalho manual semiespecializado (trabalho repetitivo manual)...desde o seu nascimento, apresentou retardo no desenvolvimento neuropsicomotor. Sim, apresenta retardo mental, conforme avaliação clínica realizada na data da perícia e também pelo parecer psicológico..., fl. 168.
Aos quesitos formulados pelo juízo, respondeu:
1) O(a) autor(a) possui enfermidade?
R: Sim.
2)Em caso positivo, qual a doença sofrida pelo(a) autor(a) , sua possível causa e efeito? Desde quando a mesma se apresenta? É de natureza congênita? É transitória ou permanente?
R: A autora apresenta déficit cognitivo (retardo mental leve CID F 70, clinicamente avaliado). Resposta prejudicada, não foi declarado dados que possa saber a origem da doença. Conforme os dados disponíveis a autora apresenta limitação no seu comportamento desde criança. Permanente.
3)A doença é de caráter irreversível?
R: Sim.
4)A doença provocou incapacidade ou redução da capacidade laborativa do(a) autor (a) ou para a sua atividade habitual? Em caso positivo, a incapacidade é permanente ou transitória? No caso de ser transitória, é possível estabelecer prazo para recuperação? A doença causa dificuldade de integração do autor na sociedade?
R: Sim, a Autora negar ter exercido atividade laborativa. A incapacidade é permanente. Apresenta limitação no relacionamento interpessoal.
5)O tratamento que o (a) autor(a) foi submetido (ou que está fazendo) é suficiente para recuperá-lo 100%. Poderá voltar a exercer normalmente as mesmas atividades ou outras com a mesma capacidade laborativa anterior à doença? Caso positivo, a cura é imediata ou a recuperação é demorada? No período de tratamento, o(a) autor(a) pode exercer sua atividade laborativa habitual?
R: A Autora deveria ter recebido acompanhamento com equipe multidisciplinar para uma educação planejada para desenvolver as habilidades acadêmicas, laborativa, interpessoal. O quadro permanecerá inalterado.
6)Existe tratamento para recuperação de 100% da doença acometida pelo (a) autora(a)? Em caso positivo, indicar os tratamento e sua duração .
R: No momento atual não, deveria ter recebido educação planejada quando criança.
7)Demais considerações que se fizerem necessárias, a critério do Douto Perito nomeado.
R: A Autora apresenta limitação em várias esferas: acadêmica, laborativa, relacionamento interpessoal. Não sai de casa sozinha, não manipula dinheiro.
Nesses termos, resta demonstrada a existência de impedimento de longo prazo de natureza física capaz de obstruir a participação plena e efetiva da parte autora na sociedade em que está inserida, em igualdade de condições com outras pessoas de mesma faixa etária e que exerçam idêntica ocupação ou similar.
No que se refere à situação de risco social, do Estudo Social, fl. 112, datado de 06/12/2010, colhe-se: ...atualmente a senhora Elizangela reside com o namorado com o qual tem um relacionamento aparentemente instável. Declarou que o mesmo é empregado rural da Usina de Açúcar Santa Terezinha, e moram em casa cedida pela empresa. Porém não sabe informar o nome do parceiro, seu rendimento e nem há quanto tempo estão jutos. Quanto à residência apresenta boas condições de habitabilidade quando nos referimos a infraestrutura, porém em relação à mobília e aos utensílios domésticos são paupérrimos. É visível a dependência da referida em relação a tudo, e segundo os vizinhos a senhora Eizangela vive a mercê de terceiros.
Concluiu a Assistente social que: ...apesar das poucas informações que obtivemos ficou evidente a extrema necessidade da concessão do Benefício de Prestação Continuada para a requerente uma vez que é fato a existência de fatores sociais que impedem ou dificultam o acesso a uma condição de vida com qualidade; fatores de vulnerabilidade e/ou risco pessoal e social vinculado à fragilidade de sua saúde, baixo nível de escolaridade, baixa auto-estima frente ao processo de avanços e conquistas pessoais, considerando ainda que é praticamente nula sua expectativa de empregabilidade. Outro fator que é indispensável considerar é que seus familiares, pelo menos os que residem neste município, não possuem condição financeira para arcar com a manutenção econômica da requerente sem privar-se de recursos indispensáveis à sobrevivência.
Frente a esse contexto, considerando que o direito ao benefício de prestação continuada não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo - bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família -, tenho por configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício.
Termo inicial
Presentes a condição de deficiente e a situação de risco social no caso em concreto, tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde a data da DER, em 19/11/2008, cumprindo ao INSS pagar as parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal e descontados eventuais valores já pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela relativamente ao benefício em questão.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios e periciais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.
Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Antecipação de tutela
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.
Conclusão
O apelo da autarquia e a remessa oficial restam improvidas; prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários, diferidos para a fase de execução.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/09/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014720-71.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00008463220098160082
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinícius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ELIZANGELA ALVES PEREIRA |
ADVOGADO | : | Ismael Donizeti Petruci Júnior e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE FORMOSA DO OESTE/PR |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 210, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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