PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ARTIGO 20, DA LEI Nº 8. 742/93 (LOAS). RISCO SOCIAL. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. RESTITUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOÃO DIAS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do ato administrativo e da dívida cobrada pelo INSS e o restabelecimento do benefício assistencial previsto no artigo 20, da Lei nº 8.742/93, porque não demonstrada a situação de risco social.

Em razões de recurso, a parte autora reitera a alegação de que recebeu o benefício assistencial de boa-fé, tendo apresentado todos os documentos necessários e exigidos quando da solicitação no âmbito administrativo. Afirma que o autor é pessoa idosa, incapaz de exercer atividade laborativa, e que vive do benefício assistencial auferido por sua esposa. Aduz que referido benefício deve ser desconsiderado do cálculo da renda familiar e que a miserabilidade deve ser avaliada utilizando-se outros critérios além da condição de conservação dos móveis, que afirma haver adquirido ao longo dos anos.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo desprovimento do apelo.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes:

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: 1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou 1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ; e 2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

No que se refere à incapacidade para a vida independente constante no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), de modo a assegurar a ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203) e atender ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único), é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Sob essa orientação, ao analisar o caso concreto, cumpre ao julgador observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1, da Convenção).

Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o §2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1, da Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.

Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social.

Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20, da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

A redação atual do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana - especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável -, relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família, uma vez que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:

Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Assim:

Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).

Contudo, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/02/2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/09/2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Outrossim, observe-se que, em julgados ocorridos após o recurso especial representativo de controvérsia e o recurso extraordinário com repercussão geral acima citados, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal mantiveram o entendimento de que a renda mensal percebida não é o único critério a ser considerado para a aferição da condição de miserabilidade, explicitando que devem ser analisadas as diversas informações sobre o contexto socioeconômico constantes de laudos, documentos e demais provas:

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

O benefício do autor (NB n.º 88/506.167.636.6), concedido em 01.08.2004, foi suspenso em 01/08/2014 quando identificada possível irregularidade (existência de veículo automotor registrado em nome do beneficiário).

O autor busca o restabelecimento dos pagamentos, alegando que a condição de miserabilidade está presente.

Quando requerido o benefício, a condição de idoso estava satisfeita, conforme comprova o documento de identidade acostado no e. 01-PROCADM5 - pág. 02, o qual demonstra que, na época do requerimento administrativo (12/07/2004), o autor já contava 65 anos de idade, pois nasceu em 24/06/1939.

No tocante à situação de risco social, o laudo de avaliação socioeconômica do e. 25-PARECER1, elaborado em 14/08/2015, atesta que a família da parte autora é composta por 04 pessoas (o autor, com 76 anos, sua esposa, com 56 anos, e dois netos, com 19 e 12 anos), e a renda familiar era, na data da perícia, de R$ 788,00, proveniente do benefício assistencial devido à pessoa com deficiência percebido pela esposa, e de valor variável (entre R$ 150,00 e R$ 250,00), recebido pelo requerente com a venda de sorvetes.

Além disso, constatou a assistente social que a família possui despesas mensais relativas à aquisição de medicamentos (R$ 200,00), alimentação (R$ 350,00), água (R$ 31,20), energia elétrica (R$ 138,00), gás (R$ 55,00), e telefone (R$ 14,00), totalizando R$ 788,20.

Registrou a assistente social que os medicamentos adquiridos destinam-se ao tratamento psiquiátrico da neta Giovana Daniela Pereira Torres, de 19 anos, e que os medicamentos utilizados pelo casal são obtidos junto à rede pública de saúde.

No que concerne à moradia, informou que o imóvel pertence aos filhos do autor; ... que a residência pertencia a ex-companheira do autor, falecida e mãe dos filhos; ... que com o falecimento da companheira os filhos permitiram que João Dias continuasse a residir no imóvel, pois este não tem condições financeiras para pagamento de aluguel. (e. 25-pág. 07). ... que o autor reside no endereço há aproximadamente 45 anos; que trata-se de domicílio misto, dividido em três quartos, uma sala, uma copa, uma cozinha e um banheiro. A residência possui boa qualidade de construção, com cerâmica e forro em todos os cômodos; ... não possui goteiras ou infiltrações. Com relação aos móveis e utensílios domésticos, estes são simples e populares, em bom estado de conservação e utilização; ... que a televisão da sala, geladeira e armários da copa, ... pertencem aos filhos do autor. A residência possui água encanada e tratada, fossa séptica e pavimentação asfáltica. (e. 25-pág. 08)

Informou, também, com base nos parâmetros estabelecidos pela Portaria Conjunta MDS/INSS n.º 1, que foram encontradas barreiras leves em relação aos fatores ambientais (uso de óculos), barreira moderada em relação ao ambiente natural (imóvel não é próprio), e não foram identificadas barreiras em relação aos demais aspectos.

Conclui a assistente social que a família sobrevive de forma humilde. Registrou, ainda, que é necessário mencionar que para manutenção das despesas o autor necessita trabalhar de forma informal. Indubitável considerar que o autor pessoa idosa, e possui dificuldade de inserção ao mercado formal de trabalho. Há que se considerar o déficit habitacional da família, que necessita da ajuda dos filhos do autor através da cessão do domicílio, para suprir tal déficit.

Em depoimento prestado em audiência (e. 61 - VIDEO2), o autor informou que os filhos não têm condições de prestar auxílio financeiro, e que dois netos residem com ele, pois a mãe deles não tem condições de cuidá-los, pois possui problema de saúde. Que a família sobrevive do rendimento da Sra. Odete, atual esposa do requerente. Quanto ao veículo, afirmou que se tratava de um veículo velho e que já não o tem; que posteriormente transferiu para a filha. Questionado sobre como conseguiu adquirir o veículo, respondeu que naquela época ainda trabalhava, fazia "bicos". Que economizou e fez financiamento. Não soube informar o valor de aquisição.

Frente ao exposto, tenho que o autor não preenche o requisito do risco social, uma vez que integra grupo familiar que, apesar de enfrentar dificuldades, não logrou comprovar a hipossuficiência econômica, devendo ser mantida a sentença de improcedência.

É cediço que a Seguridade Social é um amplo sistema de proteção social inserido na Constituição Federal. Por esta razão, a proteção previdenciária oriunda de um sistema contributivo em que todos devem colaborar merece uma atenção destacada, de modo que os recursos financeiros sejam distribuídos com justiça e igualdade.

Assim, a Previdência Social pode buscar a devolução de valores percebidos indevidamente, em razão de três fundamentos jurídicos: a) poder/dever de auto-tutela da Administração Pública; b) supremacia do interesse público sobre o interesse privado e; c) vedação do enriquecimento sem causa do segurado.

A autorização legal para tal desiderato está estampada nos artigos 115 da Lei 8.213/91 e 154 do Decreto 3.048/99, in verbis:

Logo, para a manutenção do equilíbrio financeiro do regime geral, tão caro à sociedade brasileira, o princípio da supremacia do interesse público deve ser invocado pela Autarquia Previdenciária para fazer retornar ao sistema da seguridade social valores que foram indevidamente pagos.

De outro lado, não se desconhece a remansosa jurisprudência pátria consolidada no sentido de que, havendo por parte da Autarquia má aplicação de norma jurídica, interpretação equivocada e erro da administração, não se autoriza, por si só, a devolução de valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, já que, em tese, foram recebidos de boa-fé pelos segurados. Afora isso, tais valores são considerados de natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetíveis.

Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ:

No entanto, quando os benefícios previdenciários são obtidos, comprovadamente, mediante fraude, dolo e má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como a buscar a via judicial para obter a restituição da verba indevidamente paga.

Pois bem. A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica (no caso, não comprovação dos requisitos para obtenção de aposentadoria), aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido.

Consoante ensina Wladimir Novaes Martinez em sua obra Cobrança de benefícios indevidos, Ed. LTR, 2012, página 97:

Percebendo-se inequívoca má-fé, justificada está a imposição do dever de restituição dos valores recebidos indevidamente aos cofres da Previdência Social.

Nessa direção, cabe mencionar os seguintes arestos:

No caso em tela, o autor pleiteia a anulação do ato administrativo e da dívida cobrada pelo INSS, em razão do recebimento do benefício assistencial ao idoso no período de 01/08/2004 a 01/08/2014, alegando boa-fé e o caráter alimentar da verba.

Dos documentos acostados aos autos, extrai-se que

a) quando requereu o benefício assistencial, o autor, ao preencher a declaração da composição do grupo e renda familiar, omitiu que realizava atividade informal e auferia renda (e. 01-PROCADM4 - pág. 2);

b) quando intimado para se manifestar acerca da propriedade do veículo, apresentou nova declaração da composição do grupo e renda familiar afirmando que vivia sozinho e que não possuía renda (e. 01-PROCADM7- pág. 3 e PROCADM8 - pág. 1)

Dessa forma, tenho que o agir do autor, em razão da deliberada omissão na prestação das informações no âmbito administrativo, assemelha-se a má-fé, obrigando à devolução integral dos valores recebidos, devendo ser mantida a sentença de improcedência.

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo.

Assim, estabeleço a majoração da honorária para 15% sobre o valor atualizado da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015. A exigibilidade de tais verbas permanecerá sobrestada até modificação favorável da situação econômica da parte autora (artigo 98, § 3º, do CPC/2015).

Caso o valor atualizado da causa venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

O apelo da parte autora resta improvido.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 919, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.