APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012617-06.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANDOIR ROCHA |
ADVOGADO | : | ELOIR CECHINI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA APENAS EM RELAÇÃO AOS REQUERIMENTOS ABRANGIDOS POR AÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. PETICIONAMENTO INTEMPESTIVO. ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.742/93 (LOAS). CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONFIRMAÇÃO DA TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Apesar de a parte autora já ter ajuizado ação anteriormente, trata-se de causa de pedir diversa, em razão da alteração das condições sociais e econômicas, sendo reconhecida a existência de coisa julgada apenas em relação aos requerimentos administrativos alcançados pela ação anterior.
2. Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.
3. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
4. Na hipótese, comprovadas a condição de deficiente e a atual situação de risco social, tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde o ajuizamento da presente ação, em 03/12/2013.
5. Presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar, é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida na sentença.
6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 30 de novembro de 2016.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8670251v11 e, se solicitado, do código CRC F24B990. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
| Data e Hora: | 01/12/2016 18:40 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012617-06.2015.4.04.9999/PR
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANDOIR ROCHA |
ADVOGADO | : | ELOIR CECHINI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs o presente recurso contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no artigo 20, da Lei nº 8.742/93, a contar do requerimento administrativo.
A autarquia, preliminarmente, suscita a coisa julgada em razão do pleito já haver sido indeferido pela Justiça Federal, bem como alega a ocorrência da decadência do direito de revisar o ato administrativo que indeferiu o pedido. No mérito, aduz que o requerente não preenche os requisitos de incapacidade e de risco social, necessários à concessão do BPC.
Em contrarrazões, a parte autora reitera os termos do estudo social e do laudo pericial que serviram de base à sentença de procedência, no que concerne às condições de miserabilidade e de incapacidade a que está submetido.
Após, vieram os autos para julgamento.
Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo desprovimento do apelo.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Das Preliminares
Coisa julgada
O INSS sustenta a existência de coisa julgada em relação ao Processo n.º 2007.70.57.001627-4, que tramitou no Juizado Especial Federal de Francisco Beltrão, e transitou em julgado na data de 09/10/2009.
A coisa julgada tem como pressuposto a chamada tríplice identidade dos elementos informadores da ação, sendo uma ação idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (artigo 301, §2º, do CPC de 1973).
Na ação que tramitou junto ao JEF, ajuizada em 20/11/2007, a parte autora postulou a concessão do benefício assistencial de prestação continuada relativamente ao NB nº 108.888.206-1 - DER em 24/04/1998 (e. 27 - OUT9), que fora indeferido na esfera administrativa tendo por base parecer contrário da perícia médica. O pedido formulado nessa ação fora julgado improcedente pelo Juízo Substituto daquela Subseção Judiciária, com confirmação pela instância recursal, porquanto não comprovada a condição de risco social (e. 27 - OUT11 e OUT12). Naquela oportunidade, o julgador singular deixou de examinar o requisito da incapacidade.
Note-se que a parte autora, antes de ajuizar a ação acima referida, havia etetuado também outro requerimento administrativo, registrado sob o n.º 114.488.970-4, com DER em 16/11/1999 (e. 27 - OUT5), que restou igualmente indeferido em razão do parecer contrário da perícia médica.
No caso em tela, o juízo a quo na esfera estadual entendeu que a situação fática em que se encontrava o autor/apelado no ano de 2007 é completamente distinta da existente quando do ajuizamento, em 2013, da ação ordinária n.º 00092789120138160052/PR, assim destacando:
"Ocorre que, embora haja identidade de partes, assim como em relação à causa de pedir (benefício assistencial), o pedido não seria exatamente o mesmo, ante a comprovação de alterações nas condições financeiras.
Na atual conjuntura, verifico que o estudo social demonstrou que houve modificação no estado de fato quanto às condições econômico-financeiras do grupo familiar que compõe a parte
autora, conforme previsão do Código de Processo Civil, art. 471, I.
Portanto, afasto a alegação de coisa julgada."
E, na parte dispositiva, onde reconheceu o direito da parte ao benefício, estabeleceu como marco inicial a data do indeferimento do requerimento administrativo: (e. 81 - SENT1 - pág. 07)
"JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento na Lei n. 8.742/1993, art. 2º.
DETERMINO A IMEDIATA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA para pessoas portadoras de deficiência a
VANDOIR ROCHA, com fundamento no Código Processual Civil, art. 273, I.
Oficie-se ao INSS para a implantação do beneficio no prazo de 20 dias, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00.
1) O benefício deverá ser pago no valor de 1 salário mínimo (Lei n. 8.742, de 1993, art. 2º). O benefício é devido a contar do indeferimento do requerimento administrativo."
Ainda que se esteja tratando de causas de pedir remotamente distintas, é de ser reconhecida a existência de coisa julgada em relação aos requerimentos administrativos alcançados pela sentença de improcedência da ação n.º 2007.70.57.001627-4, que tramitou no Juizado Especial Federal de Francisco Beltrão, porquanto ambos eram anteriores ao ajuizamento daquela ação
Admitida, portanto, a preliminar de coisa julgada em relação aos requerimentos alcançados pela decisão transitada em julgado em 09/10/2009 (evento 27, OUT13), para reformar sentença no ponto.
Resta analisar se há comprovação de alteração da situação fática posteriormente ao trânsito em julgado daquela ação, única hipótese que ensejaria o conhecimento de novo pedido.
Decadência do Direito de Ação
Conforme entendimento desta Corte, não incide, na hipótese, a decadência ou a prescrição de fundo do direito:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO INDEFERIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. ATIVIDADE RURAL - EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR). INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. 1. Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. As parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação são alcançadas pela prescrição. Súmula nº 85 do STJ. No entanto, uma vez protocolado o requerimento administrativo para fins de concessão do mesmo benefício previdenciário, fica suspenso o transcurso do prazo prescricional até a comunicação acerca do indeferimento definitivo desse pedido. 3. O tempo de serviço rural para fins previdenciários pode ser demonstrado através de início de prova material suficiente, desde que complementado por prova testemunhal idônea. 4. Restando comprovado nos autos o requisito etário e o exercício de atividade rural no período de carência, é de ser concedida a aposentadoria por idade rural à parte autora a contar do requerimento administrativo, a teor do disposto no art. 49, II, da Lei nº 8.213/91. (TRF4 5010661-87.2013.404.7003, SEXTA TURMA, Relator para Acórdão JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/10/2016)
Nesse sentido a argüição de decadência pela autarquia ré não merece guarida, por se tratar de matéria de fundo de direito, razão pela qual afasto a preliminar.
Da nulidade da sentença por ausência de resposta aos quesitos do INSS
O INSS postula pela declaração da nulidade da sentença por ausência de respostas aos quesitos formulados para a perícia médica no e. 20-OUT1.
A intimação para a apresentação de quesitos pela autarquia, com prazo de 05 (cinco) dias para cumprimento, foi expedida em 08/12/2012 (e. 08) e confirmada em 18/12/2013 (e. 14), tendo sido cumprida em 27/01/2014 (e. 20).
Considerando que no dia 19/12/2013 foi feriado na Seção Judiciária do Paraná, e que, em razão do recesso forense, a contagem dos prazos processuais foi retomada em 07/01/2014, a apresentação dos quesitos em 27/01/2014 se mostrou intempestiva.
Por entender que as respostas do perito médico (e. 60 - LAUDPERI1) aos quesitos formulados pelo Juízo abordam os pontos controvertidos da condição de incapacidade, afasto a preliminar suscitada.
Do Mérito
Benefício de prestação continuada ao idoso e ao deficiente (LOAS)
A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.
§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.
§ 6o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. (Inclído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Inclído pela Lei nº 12.470, de 2011).
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: 1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou 1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ; e 2) situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
Requisito etário
Tratando-se de benefício requerido na vigência doEstatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.
Condição de deficiente
No que se refere à incapacidade para a vida independente constante no artigo 20, da Lei 8.742/93, em sua redação original, este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), de modo a assegurar a ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203) e atender ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único), é a que garante o benefício assistencial a maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Sob essa orientação, ao analisar o caso concreto, cumpre ao julgador observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).
A ratificação pelo Brasil, em 2008, da Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual fora incorporada ao nosso ordenamento jurídico com status de emenda constitucional (artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), conferiu ainda maior amplitude ao tema, visando, sobretudo, promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (Artigo 1, da Convenção).
Assim é que a Lei nº 12.470, de 2011, que alterou o §2º do artigo 20, da LOAS, e, mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), praticamente reproduziram os termos do artigo 1, da Convenção, redimensionando o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido.
Com a consolidação desse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente -abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício- para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando a remoção de barreiras impeditivas de inserção social.
Nesse contexto, a análise atual da condição de deficiente a que se refere o artigo 20, da LOAS, não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.
Situação de risco social
A redação atual do parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS manteve como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes a percepção de renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial representativo de controvérsia (Tema 185), com base no compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana -especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física e do amparo ao cidadão social e economicamente vulnerável-, .relativizou o critério econômico estabelecido na LOAS, assentando que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, eis que se trata apenas de um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).
Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família:
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que "considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo". O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013).
Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Assim:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.
1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.
2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.
(REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015).
Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).
Contudo, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/02/2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/09/2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
De outra parte, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).
Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).
Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).
Caso concreto
A hipótese cinge-se ao exame da condição de deficiente e da situação de risco social.
No caso dos autos, a condição de deficiente da parte autora foi comprovada pelo laudo pericial do e. 60-LAUDPERI1, no qual o perito judicial afirmou que o autor apresenta deficiência no membro superior direito com incapacidade funcional do mesmo, assim como hipotrofia do membro inferior direito e crises convulsivas. Essas seqüelas são conseqüentes à lesão cerebral congênita ou neonatal que consiste na redução volumétrica difusa do hemisfério cerebral esquerdo CID Q04.9 e G40.
Registrou que o autor é considerado incapaz para o trabalho mas não incapaz para a vida independente (e. 60 - pág. 02 - item 1); que a incapacidade é permanente (e. 60 - pág. 02 - item 1); que o autor é destro (e. 60 - pág. 02 - item 3); que há hipotrofia muscular do membro superior direito estimada em 50% em relação ao ... esquerdo. Diminuição da força na mão direita estimada em 90%, não conseguindo apreender objetos (e. 60 - pág. 02 - item 3); e que somente estaria apto ao exercício de atividades em que pudesse utilizar-se do membro superior esquerdo, desde que, para tanto, habilitado e inserido no mercado de trabalho. Observadas ainda, as ressalvas existentes aos portadores de epilepsia. (e. 60 - pág. 01 - item 9)
Apontou o expert que o requerente faz tratamento medicamentoso, preconizado por neurologista; e que o tratamento é parcialmente dispensado na rede pública e confere ao examinado diminuição da freqüência das crises convulsivas. (e. 60 - pág. 02 - item 5)
Nesses termos, resta demonstrada a existência de impedimento de longo prazo de natureza física capaz de obstruir a participação plena e efetiva da parte autora na sociedade em que está inserida, em igualdade de condições com outras pessoas de mesma faixa etária e que exerçam idêntica ocupação ou similar.
No que concerne à situação de risco social, os laudos de avaliação socioeconômica dos eventos 33 e 45, elaborados em 24/03/2014 e 22/04/2014, atestam que a família da parte autora é composta por 03 pessoas (o autor, com 24 anos, seu pai, com 55 anos, e sua mãe, com 57 anos), e a renda familiar era, na data da perícia, de R$ 821,00, proveniente do benefício de pensão por morte recebido pela mãe do requerente, e de R$ 200,00, recebidos pelo pai do requerente como trabalhador diarista.
Além disso, constatou a assistente social que a família reside em imóvel próprio, em casa mista, construída há bastante tempo, guarnecida de um sofá com bastante uso, um raque com TV, na cozinha tem uma pia, mesa, geladeira, fogão a lenha e a gás, ... uma cama de casal e um roupeiro, .... uma cama de solteiro e um roupeiro. (e. 45 - LAUDEPRI1).
Registrou que as condições habitacionais são razoáveis, com 04 cômodos, sendo 02 quartos, sala, cozinha e um banheiro dentro de casa. Com boas condições de higiene (e. 45 - pág. 03); ... e os bens que guarnecem a residência são usados mas bem cuidados (e. 45 - pág. 04)
Por fim, verificou que a família vive exclusivamente da pensão que a mãe do requerente recebe; e que, conforme relatou a pensionista, do benefício que recebe desconta um empréstimo que necessitou fazer; ... que o dinheiro que recebe da pensão gasta em alguns medicamentos e na alimentação da casa;... que o que o marido recebe ajuda pouco, pois o trabalho é esporádico, pelo mesmo ser diarista. (e. 33 - pág. 02)
O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação. O diarista presta serviço e recebe no mesmo dia ou ao final de uma tarefa a remuneração pelo seu trabalho. Com isso, o valor apontado como remuneração do pai do autor, por ocasião da realização do estudo social, deve ser relativizado no cálculo da renda familiar.
Igualmente deve ser relativizado o valor bruto da pensão por morte auferida pela mãe do requerente, uma vez que, em sendo a única renda fixa para o sustento do grupo familiar, dele é subtraído o valor para o pagamento de empréstimo contraído pela beneficiária.
Como já visto, a ação n.º 2007.70.57.001627-4, transitada em julgado em 09/10/2009, restou improcedente porque não preenchido o requisito do risco social naquela oportunidade, uma vez que a renda per capita dos integrantes do grupo familiar era superior a 1/4 do salário mínimo.
Contudo, conforme exposto anteriormente, em 2013 o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Uma vez que a presente ação judicial foi ajuizada em 03/12/2013, tenho que a situação fática se encontrava modificada em relação ao pleito anterior, afastando a ocorrência da coisa julgada.
Frente a esse contexto, considerando que o direito ao benefício de prestação continuada não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo -bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família-, tenho por configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício.
Termo inicial
Presentes a condição de deficiente e a situação de risco social no caso em concreto, tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
Tendo em vista o reconhecimento da coisa julgada em relação aos benefícios pleiteados sob os n.ºs NB 108.888.206-1 e NB 114.488.970-4, objetos da ação ajuizada sob o n.º 2007.70.57.001627-4, julgada improcedente e transitada em julgado em 09/10/2009, bem como considerando a inexistência de requerimento administrativo a partir dessa data, merece ser reformada a sentença, por força da remessa oficial, para fixar a data do ajuizamento da presente ação, em 03/12/2013 (e. 02), como termo inicial do referido benefício, cumprindo ao INSS pagar as parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal e descontados eventuais valores já pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela relativamente ao benefício em questão.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios e periciais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.
Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Antecipação de tutela
Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pelo autor, que é pessoa deficiente, sem condições de trabalhar.
Conclusão
Rejeitadas as preliminares de decadência e nulidade, e reconhecida a existência de coisa julgada em relação aos requerimentos alcançados pela ação n.º 2007.70.57.001627-4, o apelo da autarquia e a remessa oficial restam parcialmente providos para o fim de reconhecer o direito da parte autora ao benefício de prestação continuada a partir do ajuizamento da presente ação, em 03/12/2013, confirmando a tutela concedida, ficando prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferida para a fase de execução.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5012617-06.2015.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00092789120138160052
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Geral da República Juarez Mercante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VANDOIR ROCHA |
ADVOGADO | : | ELOIR CECHINI |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 407, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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