BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO POR ERRO ADMINISTRATI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora e à remessa oficial, e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARIA JOANA DE LIMA ANDRADE ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do pagamento de benefício assistencial devido ao idoso (NB 529.595.408-7), a inexigibilidade da inscrição em dívida ativa dos valores recebidos, o reconhecimento da decadência do direito à revisão do ato administrativo que concedeu o benefício, bem como a condenação da autarquia em danos morais pelo cancelamento do benefício e inscrição em dívida dos valores pagos.

Sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, com o seguinte dispositivo:

As partes interpuseram recurso.

A autora, em suas razões, postula a reforma da sentença para ver declarada a decadência do direito de rever o ato administrativo de concessão do benefício nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99; ver declarada a inexigibilidade da devolução do valor de R$ 47.469,63 referente ao período compreendido entre a DER e a DCB; e a condenação da autarquia em danos morais no valor de R$ 20.000,00.

O INSS busca a reforma para ver compensada a verba honorária, em razão da parcial procedência do pedido, e ver alterados os critérios de correção monetária e juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Neste Tribunal, o representante do Ministério Público Federal entendeu que o caso não enseja manifestação.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Remessa oficial

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e o atual art. 496 do CPC/2015, é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando, por meros cálculos aritméticos, é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

No âmbito do Direito Previdenciário, foi estipulado, pela primeira vez, pela Lei n.º 6.309, de 15/12/1975, prazo decadencial de cinco anos para a revisão, pela Administração, dos processos de interesse dos beneficiários. Assim dispunha o seu artigo 7.º:

Referido diploma legal vigorou de 01/02/1976 (primeiro dia do segundo mês seguinte ao da publicação) a 12/04/1992, quando foi revogada pela Medida Provisória n. 302, de 10/04/1992, em vigor a partir de 13/04/1992, posteriormente convertida na Lei n.º 8.422/92. Destaca-se que o referido art. 7.º foi reproduzido no art. 214 da CLPS de 1976 e, com leves modificações, no art. 207 da CLPS de 1984.

A Lei nº 8.213/91 não estabelecia, na redação original, prazo decadencial para a revisão do ato concessório do benefício previdenciário por parte da Administração (assim como não havia tal previsão na Lei nº 8.422/92), o que somente veio a se modificar com a entrada em vigor da Lei n.º 9.784/99 (em 01/02/1999), que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que, em seu art. 54, estabeleceu o prazo decadencial de cinco anos:

Posteriormente, a MP 138 (publicada no D.O.U. de 20/11/2003), convertida na Lei n.º 10.839/04, acrescentou o art. 103-A à Lei n.º 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para o INSS anular atos administrativos, salvo comprovada má-fé:

Observada a evolução legislativa quanto ao tema, impende dizer que é pacífico o entendimento do egrégio STJ no sentido de que o prazo decadencial de cinco anos estabelecido pela Lei 9.784/99 só pode ser contado a partir do início da sua vigência, ante a impossibilidade de sua retroação.

Por fim, com a edição da MP 138/03 que, como visto, modificou o prazo decadencial, na esfera previdenciária, de cinco para dez anos, antes do transcurso de cinco anos desde a vigência da Lei 9.784/99, verifica-se, na prática, que:

1 - para os benefícios concedidos desde o início de vigência desta (desde 01/02/1999, portanto), o prazo decadencial a incidir é o de dez anos, contados da data em que foi praticado o ato administrativo (ou da percepção do primeiro pagamento, conforme o caso), salvo comprovada má-fé;

2 - o prazo decadencial de dez anos também deve ser aplicado quando o ato administrativo foi praticado anteriormente à vigência da Lei 9.784/99 (e depois da revogação da Lei 6.309/75). Nessa hipótese, conta-se o prazo a partir da entrada em vigor da Lei 9.784/99, ante a impossibilidade de sua retroação, conforme entendimento do STJ.

Esse foi o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento, em 14/04/2010, do REsp nº 1114938/AL, sob a sistemática de recursos repetitivos, da Relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:

Ocorre, entretanto, que, como salientado acima, o entendimento firmado pelo STJ diz respeito ao prazo decadencial a incidir sobre os atos administrativos praticados entre a revogação da Lei 6.309/75 e a entrada em vigor da Lei 9.784/99, período de "vazio legislativo", em que não havia previsão de prazo decadencial para que a Administração anulasse seus próprios atos.

Na prática, todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei n.º 9.784/99, portanto, passaram a observar o prazo decadencial de dez anos a contar de 01/02/1999, pois a MP n.º 138/2003 entrou em vigor antes de decorridos cinco anos a contar do advento daquela lei.

A questão restou bem examinada pela 3ª Seção deste Regional, por ocasião do julgamento dos EIAC nº 50000720520104047209.

De todo o exposto, quanto à decadência, conclui-se que:

a) atos praticados até 14/05/1992 (revogação da Lei n.º 6.309/75): incide o prazo de cinco anos, a contar da data do ato a ser revisado;

b) atos praticados entre 14/05/1992 e 01/02/1999: incide o prazo de dez anos (Lei n.º 10.839/2004), a contar de 01/02/1999;

c) para os atos praticados após 01/02/1999: incide o prazo decadencial de dez anos, a contar da data da respectiva prática do ato.

Na espécie, o benefício da parte autora foi concedido em 26/03/2008 e a revisão/cessação do benefício pelo INSS ocorreu em 01/05/2014. Portanto, por não haver transcorrido o prazo decenal não incide a decadência pleiteada. Improvido o recurso da parte autora nesse ponto.

Importante, a priori, ressaltar os contornos da lide. A autora, nascida em 13/04/1939 (77 anos de idade), gozou do benefício de prestação continuada de amparo social ao idoso (NB 529.595.408-7) desde 26/03/2008, concedido na via administrativa.

A autarquia-ré instaurou processo para apuração de irregularidade após constatar que a autora residia no mesmo endereço em que residia o beneficiário da aposentadoria por idade (NB 087.628.887-5), em que pese haver declaração que se encontrava separada há mais de 15 anos.

Em face de tais documentos, o INSS cancelou o benefício da autora em 01/05/2014, por entender que a renda per capita dos integrantes do grupo familiar ultrapassava ¼ do salário mínimo, e apresentou demonstrativo de valores recebidos indevidamente.

A autora ajuizou o presente feito buscando o restabelecimento dos pagamentos, o reconhecimento do prazo decadencial para revisão administrativa, a declaração de inexigibilidade dos valores recebidos e a condenação em danos morais.

O magistrado singular determinou a reativação do benefício em antecipação de tutela (e. 03) e reconheceu acertadamente a situação de risco social nos seguintes termos:

Desta forma, resta mantida a sentença de parcial procedência que determinou o restabelecimento do benefício a contar da cessação com o pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de juros de mora e atualização monetária.

A respeito do tema, a jurisprudência deste Regional firma-se no sentido da impossibilidade de repetição de valores recebidos de boa-fé pelo segurado, em face do caráter alimentar das prestações previdenciárias que implica relativização do estabelecido nos artigos 115, inciso II, da Lei nº 8.123/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99.

A propósito, os seguintes precedentes, verbis:

Destaque-se, ainda, a jurisprudência do STJ, no sentido de não ser devida a restituição de valores pagos aos segurados por erro/equívoco administrativo do INSS, observado o princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos, como se vê da ementa a seguir, verbis:

A incompletude do formulário apresentado pela parte autora por ocasião do requerimento administrativo não exime a autarquia da responsabilidade de revisar as informações relativas aos benefícios sob sua gestão.

Uma vez que a sentença reconheceu o direito da autora à percepção do benefício, determinando o restabelecimento dos pagamentos desde a cessação, resta prejudicado no ponto o apelo pois não há valores a serem repetidos.

Pretende a parte autora indenização por dano moral, ao argumento de que o dano causado foi considerável e permanece ainda em seu psíquico, em virtude do argumento adotado para o cancelamento do benefício que provia seu sustento.

A indenização por dano moral objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.

É de se frisar que o INSS tem prerrogativa legal para avaliar a concessão de benefícios. Para gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral, seria necessária a extrapolação dos limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, o que não foi alegado pelo requerente. Este, ademais, não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo cancelando o benefício de abono e pretendendo a cobrança dos valores recebidos cumulativamente com os proventos de aposentadoria, sendo, pois, incabível a pleiteada indenização.

A propósito da questão, os seguintes precedentes deste Regional, verbis:

Desta forma, não comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora, bem como de o ato administrativo ter sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e a remessa necessária no ponto.

O juízo a quo condenou o INSS ao pagamento de honorários ao advogado do autor, fixados em 10% das diferenças devidas até a sentença.

Recorreu o INSS postulando a compensação da verba horária em razão da parcial procedência do pedido.

Tratando-se de demanda com pedidos autônomos, e não subsidiários ou sucessivos (restabelecimento de benefício e indenização por dano moral), e rejeitado o pleito indenizatório, merece ser reformada a sentença quanto aos honorários, pois a situação autoriza a compensação de honorários, expressamente admitida nos termos do art. 21 do CPC/73, vigente no momento da prolação da sentença e fixação da verba honorária:

Por fim, consigno que a regra do art. 23 da Lei nº 8.906/94, que confere direito próprio e autônomo ao advogado de executar seus honorários, não se incompatibiliza com a do art. 21 do CPC/73, na medida em que, reconhecida a sucumbência recíproca, e havendo saldo em favor de uma das partes, é garantida ao advogado a possibilidade de execução autônoma da verba honorária.

Nesse sentido, a Súmula 306 do STJ:

O fato de a parte autora litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita não afasta a possibilidade de compensação dos honorários advocatícios no caso de sucumbência recíproca. Nesse sentido:

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

A apelação da parte autora e a remessa oficial restam improvidas, e a apelação do INSS é parcialmente provida para determinar a compensação da verba honorária.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora e à remessa oficial, e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 1181, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E À REMESSA OFICIAL, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.