Apelação/Remessa Necessária Nº 5019776-92.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA FISCHER
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
APELADO: RUTI FISCHER VIEIRA
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada objetivando a concessão de benefício assistencial, desde o requerimento administrativo, em 25/03/2014 (Evento4- 2).
A sentença julgou procedente a demanda (Evento 4-17), condenando o INSS a conceder o benefício assistencial, a partir da DER, com a incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, devidamente atualizadas. Foi determinada a remessa necessária.
Em apelação (Evento 4-19) o INSS alegou a não comprovação do risco social e da condição de deficiente, sendo indevido o benefício. Pugnou pela redução dos honorários advocatícios para 10%, a teor da Súmula 76 do TRF4.
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso (Evento 12).
É o breve relatório.
VOTO
Do Benefício Assistencial
A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".
Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO NO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA MENSAL PER CAPITA FAMILIAR. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO PERCEBIDO POR MAIOR DE 65 ANOS. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº 10.741/2003. APLICAÇÃO ANALÓGICA. LEI Nº 11.960/2009. INCIDÊNCIA IMEDIATA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Esta Corte não está adstrita ao julgamento do Excelso Pretório, por força do art. 543-B da lei processual civil, não possuindo os julgados daquela Corte efeito vinculante para com os desta.
2. A finalidade da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), ao excluir da renda do núcleo familiar o valor do benefício assistencial percebido pelo idoso, foi protegê-lo, destinando essa verba exclusivamente à sua subsistência.
3. Nessa linha de raciocínio, também o benefício previdenciário no valor de um salário mínimo recebido por maior de 65 anos deve ser afastado para fins de apuração da renda mensal per capita objetivando a concessão de benefício de prestação continuada.
4. O entendimento de que somente o benefício assistencial não é considerado no cômputo da renda mensal per capita desprestigia o segurado que contribuiu para a Previdência Social e, por isso, faz jus a uma aposentadoria de valor mínimo, na medida em que este tem de compartilhar esse valor com seu grupo familiar.
5. Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.
6. A Lei nº 11.960/2009, segundo compreensão da Corte Especial deste Sodalício na linha do que vem entendendo a Suprema Corte, tem incidência imediata.
7. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no REsp 1178377/SP, Relator Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 19/03/2012)
Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTS. 203, V, DA CRFB/88 E 20 DA LEI N.º 8.742/93. MISERABILIDADE. COMPROVAÇÃO.
1. A constitucionalidade do § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 (STF, ADIN 1.232, Plenário, Rel. p/acórdão Min. Nelson Jobim, DJU 01-6-2001 e RCL 2303-AgR, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 01-4-2005) não desautoriza o entendimento de que a comprovação do requisito da renda mínima familiar per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, necessária à concessão do benefício assistencial, não exclui outros fatores que tenham o condão de aferir a condição de miserabilidade da parte autora e de sua família.
2. Para fins de aferir a renda familiar nos casos de pretensão à concessão de benefício assistencial, os valores de benefícios decorrentes de incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) devem ser considerados distintamente se comparados aos valores referentes aos outros benefícios previdenciários, porquanto aqueles, via de regra, devem fazer frente às necessidades geradas pela incapacidade que ensejou a concessão do benefício, não se podendo dar-lhes a dimensão, à vista do princípio da razoabilidade, de também atender a todas as demais exigências do grupo familiar.
3. Caso em que o único rendimento do grupo familiar (autora, mãe e pai), resume-se ao benefício de aposentadoria por invalidez percebido pelo genitor, de valor mínimo (R$ 300,00), que, se excluído, configura a situação de renda inexistente, expondo a situação de risco social, necessária à concessão do benefício.
(EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, Relator o Juiz Federal João Batista Lazzari, unânime, DE 20/07/2009)
Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
Não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.
O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).
Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").
No que se refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.
Tal posicionamento foi repisado em julgamento proferido pela 3ª Seção deste TRF4, em 21/02/2018, ao solver o IRDR 12 - Processo nº 5013036-79.2017.4.04.0000/RS, tendo como relator o Des. Paulo Afonso Brum Vaz. Eis o teor da ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TRF4. IRDR 12. PROCESSO EM TRAMITE NOS JEFs. IRRELEVÊNCIA. ADOÇÃO DA TÉCNICA DO PROCESSO-MODELO E NÃO CAUSA-PILOTO. ART. 20, § 3º, DA LEI 8.742/93. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE MISERABILIDADE.
1. É possível a admissão, nos Tribunais Regionais Federais, de IRDR suscitado em processo que tramita nos Juizados Especiais Federais.
2. Empregada a técnica do julgamento do procedimento-modelo e não da causa-piloto, limitando-se o TRF a fixar a tese jurídica, sobretudo porque o processo tramita no sistema dos JEFs.
3. Tese jurídica: o limite mínimo previsto no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 ('considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo') gera, para a concessão do benefício assistencial, uma presunção absoluta de miserabilidade.
Remessa Necessária
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).
No caso dos autos, a sentença, proferida em 16/04/2018, condenou o INSS a pagar o benefício previdenciário a partir de 25/03/2014.
Tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, I, do CPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.
Do caso concreto
O laudo médico (Evento 4-10-04/02/2016) demonstra que a autora (09 anos) sofre de Diabetes Mellitus tipo1, desde os 05 anos.
Não existem "complicações crônicas" relativas à doença. A demandante realiza tratamento com equipe multidisciplinar, em razão da necessidade de tratamento intensivo, porquanto é insulinodependente.
No tocante às necessidades de ajuda familiar para administração dos medicamentos e demais cuidados, apontados, manifestou-se com acerto o INSS:
[...] devem ser considerados normais para crianças da sua idade. Aos nove anos de idade, mesmo as que não tem diabetes precisam de cuidados de terceiros para alimentação, higiene, segurança, etc. A autora tem respondido bem ao tratamento regular, de acordo com achados periciais, mostra-se bem, e suas características de saúde e desenvolvimento devem ser consideradas como estando dentro da normalidade."
Logo, ausente a condição de deficiência, não faz jus a parte autora ao benefício assistencial.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Custas pela autora.
Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do CPC.
Tutela Antecipada
Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela na sentença.
Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito, não obstante o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferido posteriormente ao julgamento do paradigma pelo STJ, no sentido de que "o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar." (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e dar provimento ao recurso do INSS.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001060432v15 e do código CRC 2723f701.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 22/5/2019, às 18:6:2
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:33:41.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019776-92.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA FISCHER
APELADO: RUTI FISCHER VIEIRA
VOTO-VISTA
Peço vênia para divergir do voto apresentado pelo E. Relator.
A sentença deve ser mantida, pois há prova do impedimento a longo prazo. Isso porque a doença que acomete a autora - Diabetes Mellitus tipo l - é grave e requer cuidados diários específicos.
Trata-se de doença autoimune, que, como tal, requer cuidados redobrados para toda a vida, desde que diagnosticada - no caso da autora, na tenra idade de 9 anos. No ponto, deve-se destacar que as complicações advindas dessa condição geralmente são graves, e até mesmo fatais, afetando principalmente os rins, os pés e membros inferiores, os olhos (retinopatia diabética), o coração e o sistema vascular (https://www.diabetes.org.br).
Há ainda o risco diário da hipoglicemia e da hiperglicemia, o que exige controle rigoroso por parte de seus pais e a impede de realizar diversas atividades, pois está sempre sujeita ao coma diabético, descrito pela literatura médica como grave emergência médica devido ao alto grau de mortalidade, principalmente em se tratando de crianças (https://www.diabetes.org.br/publico/ultimas/774-cetoacidose-diabetica-e-uma-grave-emergencia-medica).
Registre-se, ainda, o que constou do Estudo Social e que comprova a situação na qual a criança se encontra e os impedimentos que enfrenta no seu cotidiano hoje e enfrentará no futuro, pois a doença é incurável (Evento 4 - LAUDPERI14):
Terezinha relata que a filha tinha 5 anos quando iniciou os problemas de diabetes, e que desde lá nunca mais conseguiu levar uma vida normal, visto que tem que estar em constante vigilância nos cuidados com a filha, a qual é portadora de Diabetes Mellitus tipo I. Atualmente a mesma faz uso de dois tipos de insulina. NPI-I injetável, aplicando pela manhã. meio dia e noite e Lispro quatro vezes ao dia, sendo que para estamedicação, a quantidade vai depender dos testes realizados pela própria mãe três vezes ao dia. Ainda conta que o tratamento da filha e realizado em Porto Alegre/RS, que a cada quatro meses ela leva a mesma até a cidade para o acompanhamento. visto que lá a mesma possui atendimentos especializados com nutricionista. dentista. endocrinologista, oftalmologista, entre outros. Conforme a mãe. é preciso um acompanhamento rigoroso, pois a diabetes pode causar varios outros problemas. O deslocamento de ambas até Porto Alegre, nem sempre é realizado pelo Posto de Saúde do municipio, tendo que muitas vezes bancar os gastos.
Ruti estuda na Escola Estadual São Gabriel, na 4ª série, no turno da tarde, desloca-se até a escola com o transporte escolar. o qual passa perto de usa casa. Segundo a mãe, antes de Ruti ir para a escola a mesma alimenta-se bem para assim não se sentir mal, visto que algumas vezes ela sente tontura, tremedeira, o que faz com que Terezinha fique atenta, pois a mesma relata que a fillia pode convulsionar. e que confomie os medicos, por isso é importante os testes.
De acordo com Terezinha, os medicos relatam que a diabetes da filha vai ser assim a vida toda, o que deixa Ruti angustiada, visto que trata-se de uma criança, lembrando que a mesma pouco consegue ajudar a mãe, mesmo em pequenos afazeres. pois sente-se indisposta frequentemente.
Deve-se dar destaque, ainda, para a manifestação do Ministério Público, tanto em Primeira Instância como nesta Corte, pois as manifestações apresentadas são pela procedência do pedido (Evento 12 nesta apelação e Evento 4 - PARECER MPF16), respectivamente:
Quanto à deficiência, considerada como aquela que gera impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, restou a mesma comprovada a partir de perícia judicial, que apontou diagnóstico de Diabetes Melius Tipo 1, repercutindo em dependência de terceiros e acompanhamento médico frequente, com vistas a prevenir risco de sequelas, bem como pela dificuldade de manejar os instrumentos necessários para a realização do hemoglicoteste e administrar a insulina de forma injetável, várias vezes ao dia (EV4 – LAUDOPERI10). grifei
[...]
No caso em tela, a deficiência foi comprovada através dos laudos periciais (fls. 18 e 63-64), que embora atestem que no momento a criança está bem, reconhecem que se não houver os cuidados necessários, podem ocorrer complicações, configurando assim, a tipificação do artigo 20, § 2°, da Lei n°. 8.742/93.
Ora, em se tratando de criança em situação de risco e vulnerabilidade social que necessita de cuidados desde tenra idade por sofrer de uma grave doença autoimune, negar a concessão do benefício somente porque ainda não há sintomas aparentes vai frontalmente de encontro ao sentido de proteção da norma ora discutida, pois os cuidados para com a infante é que definirão o seu futuro.
Conforme ressaltado tanto na sentença quanto nos pareceres do MPF e no Estudo Social, a família preenche o requisito econômico, e, portanto, há risco evidente na negativa do benefício, pois certamente os valores alcançados à família serão decisivos para que a condição da autora não se agrave no decorrer dos anos e a permita viver mais do que a expectativa de vida das pessoas com diabetes tipo 1 lhes permite (http://www.anad.org.br/expectativa-da-vida-no-diabetes).
Assim, considero que há prova suficiente do impedimento a longo prazo por se tratar de doença complexa, irreversível, que exige cuidados diários, cujas complicações sabidamente são graves e até mesmo fatais. A seguir, precedente desta Corte admitindo a possibilidade de concessão de benefício assistencial a portador de diabetes:
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE. INTERPRETAÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO RECONHECIDA. SENTENÇA ANULADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condição com as demais pessoas) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. A incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Nesse sentido, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 3. In casu, equivocou-se o juízo a quo ao julgar inepta a inicial, pois é possível juridicamente que o autor, alegando estar acometido de diabetes mellitus e incapacitado para o trabalho, além de encontrar-se em situação de miserabilidade, postule a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, regulado pela Lei n.º 8.742/93. 4. Sentença anulada, determinando-se o retorno dos autos à origem, para o prosseguimento do feito, com a produção das perícias médica e socioeconômica necessárias. 5. Não se encontrando presente a verossimilhança do direito alegado, é incabível a antecipação dos efeitos da tutela. (TRF4, AC 0014814-24.2012.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, D.E. 06/08/2013)
Por fim, insta salientar que deverão ser levados em consideração neste julgamento não apenas o teor do laudo médico como também o contexto probatório aliado à literatura médica, que classifica a diabetes tipo 1 como uma grave doença autoimune, que exige cuidados diários e precisos, a fim de justamente evitar as complicações que ainda não afligiram a autora. Quiçá contando a família, detentora de parcos recursos, com tais proventos, a situação possa ser controlada a contento no decorrer dos anos.
Assim, nego provimento à apelação do INSS, destacando que os cuidados para com a doença vão muito além da necessidade de manejar seringas e agulhas, envolvendo toda a rotina familiar no tocante aos cuidados diários com a paciente.
A sentença fica mantida em todos os seus termos, com exceção das observações abaixo relacionadas.
Correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do Código de Processo Civil, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E, no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Não se extrai da tese firmada pelo STF no Tema nº 810 qualquer sinalização no sentido de que foi acolhida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A leitura do inteiro teor do acórdão demonstra que o Plenário não discutiu a fixação dos efeitos do julgado a partir de 25 de março de 2015, nos mesmos moldes do que foi decidido na questão de ordem das ADI nº 4.357 e 4.425.
No que diz respeito ao índice de correção monetária a ser utilizado na atualização dos débitos decorrentes de condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, cabe observar que o texto da tese consolidada, constante na ata de julgamento do RE nº 870.947, não incorporou a parte do voto do Ministro Luiz Fux que define o IPCA-E como indexador. Depreende-se, assim, que a decisão do Plenário, no ponto em que determinou a atualização do débito judicial segundo o IPCA-E, refere-se ao julgamento do caso concreto e não da tese da repercussão geral. Portanto, não possui efeito vinculante em relação às instâncias ordinárias.
Recentemente, todavia, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, discutiu a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em 22/02/2018). Quanto aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis às ações previdenciárias, a tese firmada no Tema nº 905 foi redigida nos seguintes termos:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Porém, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), a Ministra Maria Thereza de Assis Moura igualmente atribuiu efeito suspensivo à decisão que é objeto do recurso.
Portanto, não há ainda definição do índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º, todos do CPC, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelas Cortes Superiores a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários
Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), mantenho a verba honorária em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte). Registre-se que esse percentual já engloba os honorários relativos à esfera recursal, consoante dispõe o art. 85, §11, do CPC.
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, conforme já determinado na sentença.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001110106v12 e do código CRC 05312239.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5019776-92.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RUTI FISCHER VIEIRA
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
APELADO: TEREZINHA FISCHER
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. INCAPACIDADE. doença autoimune grave. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. MISERABILIDADE.
1. O direito ao benefício assistencial de prestação continuada, instituído pelo artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 8.742/93 (LOAS), é assegurado à pessoa portadora de deficiência e ao idoso (idade de 65 anos ou mais), desde que qualquer deles esteja em situação de risco social, quer porque a renda familiar per capita é inferior a ¼ do salário mínimo, quer porque o conjunto probatório demonstra situação de miserabilidade.
2. Comprovado o impedimento a longo prazo, por ser a autora portadora de doença autoimune grave, que exige cuidado constante e pode ocasionar graves complicações, e evidenciada a situação de risco social e miserabilidade, é devido o benefício assistencial de prestação continuada.
3. Difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.
4. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido parcialmente o relator, bem como a juíza federal Anne Karina Stipp Amador Costa, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001184445v8 e do código CRC 9e75ca9c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019776-92.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA FISCHER
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
APELADO: RUTI FISCHER VIEIRA
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2019, na sequência 318, disponibilizada no DE de 06/05/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL ADRIANE BATTISTI. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Pedido Vista: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:33:41.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/05/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019776-92.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA FISCHER
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
APELADO: RUTI FISCHER VIEIRA
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL ADRIANE BATTISTI NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A DEFINIÇÃO DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANNE KARINA STIPP AMADOR COSTA ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 25-6-2019.
VOTANTE: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ANNE KARINA STIPP AMADOR COSTA
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o Relator em 27/05/2019 10:46:13 - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal ANNE KARINA STIPP AMADOR COSTA.
Peço vênia à divergência para acompanhar o Relator, uma vez que, a meu sentir, a possibilidade de concessão de BPC à criança somente pode ocorrer naquelas hipóteses onde a doença efetivamente limita a sua participação no ambiente escolar ou em seu meio social de forma a que haja nítida incompatibilidade com o cotidiano das demais crianças, o que não é a hipótese dos autos.
Como consta do Decreto 3.298/99, em seu artigo 3º, I, a deficiência deve gerar "incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano" e incapacidade é conceituada, no inciso III do mesmo dispositivo, como "redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida".
No caso dos autos, não há limitação às atividades escolares e nem mesmo à participação na sociedade, devendo o tratamento e acompanhamento da doença ser providenciado pelo Estado através do SUS, mediante o fornecimento dos medicamentos e materiais necessários à sua administração.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:33:41.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019776-92.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA FISCHER
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
APELADO: RUTI FISCHER VIEIRA
ADVOGADO: JOSE CARLOS ALVES (OAB RS070142)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/06/2019, na sequência 29, disponibilizada no DE de 10/06/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, BEM COMO A JUÍZA FEDERAL ANNE KARINA STIPP AMADOR COSTA, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A DEFINIÇÃO DO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL ADRIANE BATTISTI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência em 11/06/2019 10:35:33 - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:33:41.