Apelação Cível Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOSE JOCHAN (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária em que o autor, interditado, representado pela mãe e curadora, requer a concessão de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social.
O magistrado de origem, da Justiça Federal de Santa Cruz do Sul/RS, proferiu sentença em 22/10/2019, julgando improcedente a demanda, uma vez que não comprovada a miserabilidade familiar, condenando a parte autora ao pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios de 10% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 54, Sent1).
O demandante apelou, sustentando que sempre dependeu da mãe, visto que é portador de retardo mental e paralisia cerebral, conforme comprovado nos autos, estando interditado desde 1997. Alega que os gastos mensais superam os rendimentos percebidos pela mãe, idosa, que tem vários problemas de saúde, restando provada a situação de miserabilidade. Requer a reforma da setença (evento 63, Apelação 1).
O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso (evento 4, Parecer MPF1).
Com contrarrazões (evento 66, Contraz1), os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação do autor.
CPC/2015
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.
Da controvérsia dos autos
A controvérsia recursal envolve a comprovação da miserabilidade familiar.
Benefício assistencial
O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.
Conceito de família
A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.
Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.
Condição socioeconômica
Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
Caso concreto
A parte autora, nascida em 17/11/1997, aos 33 anos de idade requereu administrativamente o benefício assistencial em 17/11/1997, pedido indeferido por causas diversas (evento 28, ProcAdm1, p. 10). O demandante alega na inicial que formulou novo pedido 20 anos após, em 26/09/2017, também indeferido. A presente ação foi ajuizada em 28/02/2019.
Não houve controvérsia sobre os impedimentos de longo prazo, condição reconhecida pelo INSS, uma vez que o autor é interditado desde 1998 (evento 1, TermoCompr10), em razão de paralisia cerebral espástica direita com déficit cognitivo moderado decorente de epilepsia com crises recorrentes na primeira infância (evento 1, Laudo11).
Portanto, o ponto controvertido é a condição social e econômica.
Condição socioeconômica
O estudo socioeconômico (evento 42, Laudo Socio Econ1), realizado em agosto de 2019, apontou que o autor, José (55 anos), vivia com a mãe, Darci Bernardeta (81 anos), em casa própria, em madeira, com três quartos, sala, cozinha e banheiro, situada em Venâncio Aires/RS. A renda familiar, na data da perícia, era de um salário mínimo percebido pela mãe do autor a título de benefício previdenciário.
A assistente social informou que a residência era antiga, com cupins, e guarnecida com móveis e eletrodomésticos básicos. Relatou que o autor era portador de retardo mental moderado e de epilepsia, dependendo dos cuidados da mãe, que tinha insuficiência cardíaca e hipertensão arterial sistêmica. Referiu que os gastos mensais eram de R$ 54,65 com água, R$ 95,84 com energia elétrica, R$ 75,00 com gás, R$ 400,00 com alimentação, R$ 40,00 com táxi quando iam a consultas médicas (não vão de ônibus, pois a mãe do demandante se desequilibra com facilidade), R$ 130,00 com medicamentos e R$ 50,00 com telefone.
A conclusão da assistente social foi de que o núcleo familiar não estava em situação de miserabilidade.
Importa referir que as informações prestadas à assistente social sobre a renda familiar não condizem com a realidade.
Conforme dados do sistema Plenus e do CNIS, destacados pelo INSS na contestação (evento 25, Contes12), a genitora do requerente é titular de dois benefícios previdenciários - aposentadoria por idade, com DIB em 01/1998, precedida de mais de cinco anos de auxílio-doença (evento 25, Out10), e pensão por morte, com DIB de 07/2001 -, cada um no valor de um salário mínimo.
Ademais, quando do requerimento administrativo de 1997, a informação apresentada à autarquia era de que a família era composta pelo autor, pelos genitores e por mais dois irmãos (total de cinco pessoas), com renda familiar de apenas um salário mínimo, obtida pelo genitor do demandante a título de benefício previdenciário (evento 1, ProcAdm30).
No entanto, à época, além do pai do requerente, a mãe percebia auxílio-doença de um salário mínimo (evento 25, Out10). Outrossim, os dois irmãos que residiam sob o mesmo teto estavam empregados, situação que perdurou por vários anos após: João Carlos, com remuneração superior a dois salários mínimos (evento 25, Out3 e Out4), e Márcia Rejane, com remuneração pouco maior que um salário mínimo (evento 25, Out6 e Out7).
Logo, não havia miserabilidade em 1997, quando do primeiro pedido administrativo, tampouco em 2019, quando realizada a perícia social.
Mesmo considerando que a mãe do autor é idosa e procedendo-se ao desconto do valor de um salário mínimo da remuneração total por ela percebida, resta mais um salário mínimo para as despesas do núcleo familiar, formado por duas pessoas, que residem em casa própria, não havendo comprovação de despesas extradordinárias.
Logo, não comprovada a hipossuficiência familiar, não merece reparos a sentença de improcedência.
Desprovido o apelo do autor.
Honorários de sucumbência
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%. Exigibilidade suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Conclusão
Desprovido o apelo do autor e majorada em 20% a verba honorária fixada na sentença, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001568090v6 e do código CRC 53beaeb2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 17/1/2020, às 18:33:33
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:42:02.
Apelação Cível Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOSE JOCHAN (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO DIVERGENTE
Apresenta-se divergência ao voto da eminente juíza relatora.
Benefício assistencial
O benefício assistencial de prestação continuada, instituído pelo artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social/LOAS, alterada pelas Leis nº 12.435/2011 e 12.470/2011) é assegurado à pessoa portadora de deficiência e ao idoso (idade de 65 anos ou mais, considerada partir de 01/01/2004) em situação de risco social, objetivamente indicada pela renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo (LOAS, art. 20, § 3º), além de outros meios de aferição do estado de miserabilidade e hipossuficiência econômica do autor e de sua família.
Cálculo da renda mensal familiar
O Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO. 1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefíciode prestação mensal continuada a pessoa deficiente. 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.(REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015).
Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, com a redação dada pela Lei n.º 12.435/2011).
Devem ser excluídos do cálculo, todavia, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10 de fevereiro de 2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10 de setembro de 2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda.
Concluindo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29 de maio de 2015).
Caso concreto
Embora em 26/06/1997, na data da primeira DER (evento 1, PROCADM30), o grupo familiar fosse composto também pelos irmãos do autor, cujos rendimentos próprios agregavam-se à renda total familiar, essa situação se modificou na data do segundo requerimento administrativo, formulado em 2017, quando o autor passou a residir apenas com sua mãe.
A despeito da informação trazida pelo INSS em contestação (evento 25, CONTES12), de que a genitora do requerente é titular de pensão por morte com DIB em 07/2001, no valor de um salário-mínimo, o valor referente à aposentadoria por idade, com DIB em 01/1998 deve ser descontado no cálculo da renda per capita familiar.
Assim, no caso examinado, a renda familiar total a ser considerada é de apenas um salário-mínimo mensal. Embora esse montante esteja objetivamente acima do limite estabelecido na legislação, há nos autos outras particularidades que devem ser consideradas, para identificar as verdadeiras condições socio-econômicas em que vive o grupo familiar.
Com efeito, o estudo socioeconômico, realizado em agosto de 2019, indica que o autor passou a residir apenas com a mãe, Darci Bernardeta de 81 anos, em casa própria, situada em Venâncio Aires/RS.
O local de moradia é uma casa de madeira, bastante antiga e deteriorada por cupins, guarnecida por móveis antigos, como indicam as fotos anexadas ao laudo.
O autor é portador de paralisia cerebral espástica direita com déficit cognitivo moderado decorente de epilepsia com crises recorrentes na primeira infância, CID10: G40, F71 e G81.1 (evento 1, LAUDO11) e faz uso contínuo de fenitoina e fenobarbital, medicamentos para diminuir episódios de crises convulsivas. Não possui condições para o trabalho. Foi interditado em 1999 e depende de sua genitora para prover seu próprio sustento. Não é capaz de realizar tarefas da vida cotidiana, como preparar refeições, roupas para vestir ou mesmo sair de casa desacompanhado. (evento 42, LAUDO_SOC_ECON1).
A genitora do autor tem idade avançada (81 anos) e também apresenta saúde debilitada, a saber, hipertensão essencial primária, doença cardíaca hipertensiva e insuficiência cardíaca não especificada, CID10 I10, CID10 I11.9 e CID10 I50,9.
Foram descritos gastos mensais de R$ 54,65 com água, R$ 95,84 com energia elétrica, R$ 75,00 com gás, R$ 400,00 com alimentação, R$ 40,00 com táxi quando iam a consultas médicas (não vão de ônibus, pois a mãe do demandante se desequilibra com facilidade), R$ 130,00 com medicamentos e R$ 50,00 com telefone, R$140,00 com IPTU e R$30,00 com cigarro, totalizando R$1.015,49.
Além disso, é relevante o argumento trazido pela recorrente em apelação, no sentido de que os gastos com tratamento de saúde em outros meses superam os valores referenciais descritos pela assistente social no laudo técnico, pois ocasionalmente necessiram adquirir medicações e realizar consultas na rede particular em razão da indisponibilidade eventual do Sistema Único de Saúde.
Com efeito, o que se constata a partir da análise do estudo social e demais documentos juntados nos autos é que tanto o autor, como sua genitora sofrem de severas limitações para prática de atos da vida diária, não tendo condições mínimas para sobreviver sem o recebimento do benefício postulado.
Nesse contexto, não apenas os que nada ou muito pouco recebem, podem ser considerados como pessoas a quem o beneficio assistencial é destinado. Esta é, a meu ver, a interpretação literal da lei. Compreendo, contudo, que a finalidade da lei não é somente esta, mas também a de proteger a todos os que, frente a um desequilíbrio econômico severo, em razão da existência de deficiência ou de pessoa com idade avançada no grupo familiar, tornam-se expostos a situação de desigualdade que os impede de atingir um patamar melhor de sobrevivência.
O beneficio assistencial é, sob este enfoque, um mecanismo compensatório que o Estado põe à disposição dos doentes e das pessoas de idade avançada, para resguardá-los da desigualdade consequente desta condição.
No caso concreto, sem ele, ficam os componentes da família ao desabrigo da contribuição do Estado para que se supram as necessidades elementares de uma melhor existência. Se há uma dificuldade várias vezes multiplicada no grupo familiar, por conta da imponderável convivência com problema grave de saúde, que impõe uma vida muito difícil, de descontrole financeiro, de carência do que seria comum a todos, de privação de bens para atender a necessidade pontual do autor, aí se encontra o lugar onde deve estar o Estado, com sua prestação assistencial.
Aqui, as circunstâncias esclarecidas da vida do autor não me parecem afastá-lo do direito ao benefício, a meu ver, objetivamente não proporciona ao autor da ação as condições suficientes para que tenha existência digna.
A questão não é, em casos que tratam de concessão de benefício assistencial, meramente aritmética, subtraindo-se as despesas da família e adicionando os rendimentos dos integrantes do grupo.
Trata-se de considerá-los, sim, mas sem deixar de ignorar todas as dificuldades enfrentadas todos os dias por quem é portador de deficiência ou é pessoa de idade avançada.
A miserabilidade, assim, assume contornos mais amplos quando se priva os beneficiários da norma (art. 20 da Lei n. 8.742) do mínimo adequado para que possam subsistir.
Por fim, relembro o que foi assentado no julgamento do Recurso Repetitivo 111.255-7, julgado à unanimidade pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, de que foi relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, literalmente:
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possuioutros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
Data de início do benefício
O benefício assistencial é devido desde a data do requerimento administrativo formulado em 2017.
Honorários advocatícios
A inversão do ônus de sucumbência impõe a condenação do INSS ao pagamento do respectivo ônus. Afinal, a autarquia previdenciária foi condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pelo autor.
Incumbe ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), arbitra-se a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte). Registre-se que esse percentual já engloba os honorários relativos à esfera recursal, consoante dispõe o art. 85, §11, do CPC.
Correção monetária e juros
Correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do Código de Processo Civil, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E, no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017), fixando as seguintes teses sobre a questão da correção monetária e dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Não se extrai da tese firmada pelo STF no Tema nº 810 qualquer sinalização no sentido de que foi acolhida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A leitura do inteiro teor do acórdão demonstra que o Plenário não discutiu a fixação dos efeitos do julgado a partir de 25 de março de 2015, nos mesmos moldes do que foi decidido na questão de ordem das ADI nº 4.357 e 4.425.
No que diz respeito ao índice de correção monetária a ser utilizado na atualização dos débitos decorrentes de condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, cabe observar que o texto da tese consolidada, constante na ata de julgamento do RE nº 870.947, não incorporou a parte do voto do Ministro Luiz Fux que define o IPCA-E como indexador. Depreende-se, assim, que a decisão do Plenário, no ponto em que determinou a atualização do débito judicial segundo o IPCA-E, refere-se ao julgamento do caso concreto e não da tese da repercussão geral. Portanto, não possui efeito vinculante em relação às instâncias ordinárias.
Recentemente, todavia, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, discutiu a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, em julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. em 22/02/2018). Quanto aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis às ações previdenciárias, a tese firmada no Tema nº 905 foi redigida nos seguintes termos:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Porém, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), a Ministra Maria Thereza de Assis Moura igualmente atribuiu efeito suspensivo à decisão que é objeto do recurso.
Portanto, não há ainda definição do índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º, todos do CPC, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelas Cortes Superiores a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Implantação imediata do benefício
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOSE JOCHAN (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: JULIANA BORGES GRASEL (OAB RS106182)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DARCI BERNADETE SONAGLIO JOCHAN (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
VOTO-VISTA
Após o pedido de vista dos autos para melhor depreender as questões ventiladas no recurso da parte autora, tenho por acompanhar os termos do voto da Relatora.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: JOSE JOCHAN (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: JULIANA BORGES GRASEL (OAB RS106182)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. INCAPACIDADE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. MISERABILIDADE.
1. O direito a benefício assistencial de prestação continuada, instituído pelo artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 8.742/93 (LOAS), é assegurado a pessoa portadora de deficiência e a idoso (com 65 anos ou mais), desde que qualquer deles esteja em situação de risco social, quer porque a renda familiar per capita é inferior a ¼ do salário mínimo, quer porque o conjunto probatório demonstra situação de miserabilidade.
2. O critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo, para o fim de caracterizar a situação de miserabilidade, não revela a a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos a relatora e o juiz federal Altair Antonio Gregorio, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de maio de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 11/02/2020
Apelação Cível Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: JOSE JOCHAN (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: JULIANA BORGES GRASEL (OAB RS106182)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 11/02/2020, na sequência 470, disponibilizada no DE de 24/01/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E O VOTO DIVERGENTE DO DESEMBARGADOR FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Pedido Vista: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 11/02/2020 10:29:07 - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.
Destaque automático
Pedido de Vista em 11/02/2020 15:54:26 - GAB. 54 (Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO) - Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:42:02.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020
Apelação Cível Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: JOSE JOCHAN (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: JULIANA BORGES GRASEL (OAB RS106182)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A RELATORA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 24-3-2020.
VOTANTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:42:02.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/05/2020 A 26/05/2020
Apelação Cível Nº 5001098-26.2019.4.04.7111/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: JOSE JOCHAN (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: JULIANA BORGES GRASEL (OAB RS106182)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/05/2020, às 00:00, a 26/05/2020, às 14:00, na sequência 790, disponibilizada no DE de 07/05/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS JOÃO BATISTA LAZZARI E JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 64 (Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER) - Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER.
Acompanho a Divergência
Acompanha a Divergência - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI.
Acompanho a Divergência
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:42:02.