BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. INCAPACIDADE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. MISERABILIDADE. AFERIÇÃO. TRF4. 5023145-31.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencidos em parte o relator e a Juíza Federal Gisele Lemke, decidiu não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da autora e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício e a adequação dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada objetivando a concessão de benefício assistencial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (Evento3-sent50 ), condenando o INSS a conceder o benefício assistencial, a contar da perícia, em 16/12/2015, com a incidência de juros desde a citação de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e correção monetária pelo INPC. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas. Foi determinada a remessa necessária.

A parte autora apelou (Evento3-apelação51) requerendo a fixação do termo inicial do benefício a partir da DER, em 04/04/2014.

Em apelação (Evento3-apelação53) a autarquia alegou a não comprovação do risco social, sendo, pois, indevido o benefício. Sustentou que a renda familiar exorbita o limite de 1/4 do salário mínimo per capita. Subsidiariamente, no tocante aos juros, requereu a aplicação dos índices da caderneta de poupança, conforme disposto na Lei nº 11.960/09, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e a isenção de custas. Prequestionou matéria de direito deduzida.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pela não intervenção no feito (Evento24-promoção 14 e Evento3 - promoção 45)

É o breve relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

No caso dos autos, a sentença, proferida em 28/12/2016, condenou o INSS a pagar o benefício previdenciário a partir de 16/12/2015.

Tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, I, do CPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.

A Constituição Federal instituiu, no art. 203, caput, e em seu inciso V, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Tal garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), alterada pela Lei 9.720/98. Posteriormente, a redação do mencionado art. 20 foi novamente alterada pelas Leis nºs 12.435/2011 e 12.470/2011, passando a apresentar a seguinte redação:

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Precedentes jurisprudenciais resultaram por conformar o cálculo da renda familiar per capita, da qual deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima. Neste sentido:

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade.

Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

No que se refere à renda mínima, o Superior Tribunal de Justiça, assentou que essa renda não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família. Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário mínimo implica presunção de miserabilidade a ensejar o deferimento do benefício, mas não impede o julgador de, mediante as demais provas dos autos, concluir pela caracterização da condição de miserabilidade da parte e de sua família.

Tal posicionamento foi repisado em julgamento proferido pela 3ª Seção deste TRF4, em 21/02/2018, ao solver o IRDR 12 - Processo nº 5013036-79.2017.4.04.0000/RS, tendo como relator o Des. Paulo Afonso Brum Vaz. Eis o teor da ementa:

Do caso concreto

O laudo médico (Evento3-laudperi24) relata que a autora apresenta quadro de sequela de nanismo- CID 10E34-3, sendo parcial e definitivamente incapaz para exercício da atividade de agricultora, mas capaz para outras atividades.

N a sequência, foram elaborados 02 laudos socioeconômicos. O primeiro em 26/08/2016 (Evento3-laudperi40); o segundo, complementar e mais extenso, na data de 02/02/2018 (Evento24-ofic7 e anxo8-fotografias). Ressalto que não há importantes disparidades de informações entre ambos.

O grupo familiar é composto de 03 membros: a parte autora (25 anos), o companheiro, o Sr. Adolar (45 anos) e a filha de 04 anos, com problemas auditivos. A casa onde residem é de alvenaria com 07 cômodos, é própria, em bom estado de conservação, estando equipada com móveis e eletrodomésticos como: 1 fogão a gás, um fogão a lenha, geladeira, forno de microondas, máquina de lavar, televisão. A família é proprietária de 13,13 hectares de terra, na qual produzem soja e criam de 03 suínos, galinhas e gado bovino, para consumo doméstico (Evento 24-anexo8)

A renda familiar provém do trabalho temporário do marido (Evento 24-anexo8), cujo salário é de R$ 1.264,00 e da venda de leite de 09 vacas, que rende R$ 2.000,00 mensais. Juntaram notas ficais de produtor rural para a comprovação dos rendimentos. Possuem ordenha mecânica. (Evento 24-anexos 9 a 11)

Recebem bolsa família no valor de R$ 124,00 e o companheiro é proprietário de uma motocicleta Fan Honda 125/2005 (Evento24 anexo7).

Os medicamentos são adquiridos através da rede pública de saúde ou em farmácia popular de baixo custo, despendo R$ 38,00 por mês a esse título.

Possuem despesas parceladas, referente a valor total de R$ 5.737,00, com insumos.

Assim, ausente a condição de deficiência e o risco social, é indevido o benefício assistencial, devendo ser reformada a sentença de procedência.

Veja-se que a teleologia da LOAS não é proteger aqueles que, embora com dificuldades, conseguem se manter razoavelmente. O benefício assistencial, verba pública, não se presta à complementação de renda familiar, é quantia indispensável ao sustento, o que, no caso em tela, não se verifica.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais fixo em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC/2015.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela na sentença.

Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito, não obstante o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560, considerando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, proferido posteriormente ao julgamento do paradigma pelo STJ, no sentido de que "o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar." (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária; negar provimento ao apelo da autora e dar provimento ao recurso do INSS.

Apresenta-se divergência ao voto da eminente juíza relatora.

O benefício assistencial de prestação continuada, instituído pelo artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social/LOAS, alterada pelas Leis nº 12.435/2011 e 12.470/2011) é assegurado à pessoa portadora de deficiência e ao idoso (idade de 65 anos ou mais, considerada partir de 01/01/2004) em situação de risco social, objetivamente indicada pela renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo (LOAS, art. 20, § 3º), além de outros meios de aferição do estado de miserabilidade e hipossuficiência econômica do autor e de sua família.

O requisito da necessidade social está atendido. As precárias condições de saúde da autora são incontroversas. O laudo médico (evento3, LAUDPERI24) indica sequela de nanismo- CID 10E34-3, com incapacidade parcial e definitiva para a atividade de agricultora.

Embora tenha sido atestada incapacidade parcial, é razoável a compreensão de que tenha baixa probabilidade de êxito na readaptação a outras atividades compatíveis com sua limitação, tendo em vista que a autora vive em localidade rural afastada 20 kilômetros do centro urbano, sem disponibilidade de transporte público. Foi também atestado o fato de que o exercício da atividade rural era feito com prejuízo à saúde da própria autora (evento 3). Também a esse propósito, no laudo social, foi destacado que a utilização de motocicleta como meio de transporte é feita contra a orientação médica.

A atividade rural desempenhada não é propícia para a produção em larga escala, mas somente para subsistência, desempenhada com prejuízo da saúde da segurada, segundo indicado no próprio laudo socio-econômico (evento 3), conforme trecho a seguir transcrito:

A renda familiar é baixa, sendo composta em sua maior parcela por rendimento de trabalhado assalariado temporário, no valor de R$1.264,00 (evento 24).

Também compõe a renda familiar o eventual resultado da comercialização da produção de leite, conforme indicado no laudo socioeconômico. No entanto, com relação a essa parcela, não é possível, a partir do acervo probatório, afirmar que há acréscimo fixo todos os meses do ano.

De fato, constam nos autos apenas notas fiscais referentes aos meses de outubro de 2017, no valor de R$1.320,00 (fl. 185); novembro de 2017, no valor de R$660,00 e janeiro de 2018, no valor de R$440,00, todos valores abaixo do valor referencial de R$2.000,00 anteriormente aludido.

Além disso, consta no laudo social, segundo informações obtidas do "extencionista rural da Emater, nível superior, Renato Santos Silva, que as condições não são propicias para a produção em larga escala, mas somente para consumo próprio".

A conclusão do estudo econômico-social é a de que o quadro é de vulnerabilidade e que o grupo familiar apresenta dificuldades econômicas.

Diversamente do que concluiu o voto do eminente relator, no presente caso, diante das limitações físicas apresentadas pela autora (1,13m de altura) e o que isso pode representar como aspecto para a sua sociabilidade (o laudo também menciona o convívio restrito da família), a situação recomenda a concessão do beneficio assistencial.

A par de renda variável e incerta, com filho para educar e com evidentes restrições físicas, a autora merece receber o amparo estatal para compensar a deficiência de que é portadora, até mesmo para lhe permitir a constituição de adaptações para sua mobilidade em sua própria casa (cf. a foto em que aparece sobre uma cadeira).

Não será, a meu ver, o absoluto desamparo que justificará exclusivamente a concessão do benefício assistencial. Em casos específicos, é dever do Estado reconhecer a devida tutela em razão da inquestionável situação de desigualdade em que se põe aquele que, mesmo com renda mínima, apresenta importante decréscimo de sua condição de vida por conta de deficiência ou idade.

Diante de todas as particularidades do caso examinado, a autora faz jus ao benefício assistencial, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.

O benefício assistencial deve ser concedido desde a data do requerimento administrativo (DER em 04/04/2014), porque estavam preenchidos os requisitos para concessão já naquela data.

Os honorários advocatícios devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009 os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Considerando os termos do art. 497 do Código de Processo Civil/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado.

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS; não conhecer da remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, e de ofício, determinar a implantação imediata do benefício e a adequação dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 276, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/10/2018, na seqüência 22, disponibilizada no DE de 24/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO E A ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS; E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-10-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/10/2018, na seqüência 134, disponibilizada no DE de 16/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS EM PARTE O RELATOR E A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO E A ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.