BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. INCAPACIDADE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. MISERABILIDADE. TERMO INICIAL. TRF4. 5010881-45.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010881-45.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILMAR ANTONIO PEDROLO

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Gilmar Antonio Pedrolo em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez em razão de retardo mental moderado. Narra na inicial que é rurícola e que está incapacitado para o labor.

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (evento 3, Despadec5) e houve implantação do benefício (evento 3, Pet9).

Realizada a perícia médica (evento 3, LaudPeri18 e LaudPeri25), o magistrado de origem, verificando que a incapacidade do autor era preexistente ao início do labor rural em regime de economia familiar, de ofício, converteu o julgamento em diligência para que produzido o estudo socioeconômico, ante a possibilidade de concessão de benefício assistencial (evento 3, Despadec31).

Foi realizado o estudo socioeconômico (evento 3, LaudPeri32).

O magistrado a quo, da Comarca de Três Passos/RS, proferiu sentença em 15/02/2017, confirmando a antecipação de tutela e julgando procedente o pedido, para determinar a implantação do benefício assistencial desde a DER (06/02/2012), condenando a autarquia ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora pelos índices de poupança. O INSS foi onerado, ainda, ao pagamento da taxa única de serviços judiciais e de despesas processuais, além de honorários advocatícios de 10% das prestações vencidas até a data da sentença. O R. Juízo determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (evento 3, Sent38).

Irresignada, a autarquia apelou, sustentando, preliminarmente, a irreversibilidade do provimento, razão pela qual deve ser suspenso o cumprimento da antecipação de tutela. Requer a cassação da sentença por nulidade absoluta, uma vez que aditado o pedido, para concessão de benefício assistencial, após a contestação, não havendo pedido administrativo para tal benefício. Quanto ao mérito, assevera que não foi comprovada a incapacidade, pois o autor labora e vive com a irmã, que atualmente recebe remuneração de R$ 3.146,90, o que afasta a miserabilidade familiar, razão pela qual é de ser improvido o pedido. Caso mantido o decisum, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data do aditamento do pedido, bem como o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 3, Apelação 39).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo (evento 11, Parecer1).

Com contrarrazões (evento 3, Contraz40) e por força do reexame necessário, os autos vieram conclusos para julgamento.

VOTO

CPC/2015

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

REEXAME NECESSÁRIO

A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, uma vez que a DIB do benefício é 06/02/2012 e a sentença é datada de 15/02/2017.

Assim sendo, não conheço da remessa necessária.

Observo que a necessidade de se analisar o conceito de sentença ilíquida em conformidade com as disposições do Novo CPC é objeto da Nota Técnica n.º 03, emitida pelo Centro de Inteligência da Justiça Federal.

Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposto, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.

Preliminares - Nulidade da sentença por alteração do pedido no curso do processo

O INSS alega que a sentença é nula, pois o pedido inicial, para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, foi aditado no curso do processo - incluindo a possibilidade de deferimento de benefício assistencial ao deficiente -, após a contestação. Aduz que não foi protocolado pedido administrativo de LOAS, razão pela qual a sentença deve ser cassada.

Tenho que não merece guarida o apelo da autarquia no ponto, pois, conforme relatado, o magistrado, verificando que a incapacidade do autor era preexistente ao início do labor como rurícola, determinou a realização de perícia socioeconômica ante a possibilidade de concessão de benefício assistencial (evento 3, Despadec31), decisão não atacada no curso do processo.

Ademais, a jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. REQUISITOS. 1. Embora o pedido inicial do autor tenha sido de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), dois dos requisitos necessários para sua concessão (qualidade de segurado e carência) não foram preenchidos. Assim, considerando o caráter eminentemente social do direito previdenciário, é possível a fungibilidade dos benefícios pleiteados, pois se deve sempre atentar para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos. 2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício. (TRF4, APELREEX 0012943-17.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 21/06/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. Este Regional, em suas duas Turmas especializadas em Direito Previdenciário, tem o entendimento consolidado de que os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e assistencial à pessoa com deficiência são fungíveis, cabendo ao magistrado (e mesmo ao INSS, em sede administrativa) conceder à parte ou a conversão, o benefício apropriado à sua condição fática, sem que disso resulte julgamento extra petita. (TRF4, AC 5009859-20.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 06/04/2017)

Tendo em vista que foi produzido estudo socioeconômico (evento 1, Laudperi32), não há óbice à análise da possibilidade de concessão de benefício assistencial.

Superada a preliminar, passo à análise do mérito.

Da controvérsia dos autos

A controvérsia recursal envolve a comprovação da deficiência e da miserabilidade familiar, assim como o termo inicial do benefício.

Benefício assistencial

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Conceito de família

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Condição socioeconômica

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 02/06/1968, aos 43 anos de idade requereu administrativamente o auxílio-doença em 06/02/2012, pedido indeferido, sob o argumento de que ausente a incapacidade (evento 3, Contes/Impug11, p. 21). A presente ação foi ajuizada em 01/08/2012.

No curso do processo, ante a verificação de que a incapacidade do demandante iniciara na infância, antes do início do labor rural, o magistrado requereu a produção de estudo socioeconômico, a fim de analisar a possibilidade de concessão de benefício assistencial, com fundamento na fungibilidade dos benefícios por incapacidade e assistencial (evento 3, Despadec31).

Impedimentos de longo prazo

Perícia realizada em 17/04/2013 pela psiquiatra Lana Rubia Bárbaro apontou que o autor, 44 anos, agricultor, apresentava retardo mental e episódio depressivo crônico, o que gerava incapacidade total e permanente para administrar a sua vida, com dificuldades de memória e de aprendizado. A perita referiu que o paciente conseguia trabalhar na agricultura, mas não administrar-se, em razão do retardo mental, precisando de assistência contínua de terceiros. Pelo histórico relatado, o requerente apresentava a incapacidade desde a infância (evento 3, LaudPeri18. Quesitos - autor, evento 3, Pet18 e INSS, evento 3, Contest/Impug11, p. 10-11).

Em laudo pericial complementar, a perita mencionou que o retardo mental é um desenvolvimento incompleto do funcionamento intelectual, que compromete as funções cognitivas. Relatou que o autor conseguia aprender serviços elementares da agricultura, como carpir, cortar pasto e tratar animais, porém, não tinha noção de planejar a lavoura, fazer negócios em banco ou lidar com dinheiro. Afirmou que o requerente não tinha condições de prover a própria subistência com o trabalho, tampouco de desempenhar alguma profissão que lhe garantisse o sustento (evento 3, LaudPeri32. Quesitos complementares, evento 3, Pet19, p. 2).

Logo, resta comprovada a deficiência do autor.

Condição socioeconômica

O estudo socioeconômico, realizado em julho de 2015, apontou que o demandante vivia sozinho na localidade de Alto Uruguai, em Tiradentes do Sul/RS, em uma casa de propriedade de sua mãe, idosa, que residia em Três Passos/RS sob os cuidados das filhas, irmãs do demandante. A assistente social referiu que a residência era simples, em madeira, com três quartos, sala e cozinha. Na data da visita domiciliar, a renda do autor provinha do benefício por incapacidade concedido por antecipação de tutela.

A irmã, Maria Juliana Pedrolo, que vivia em Três Passos e trabalhava três vezes por semana em uma escola de Alto Uruguai, visitava o irmão regularmente e o auxiliava na limpeza e organização da casa, nas compras e na preparação dos alimentos. Acompanhava-o também nas consultas médicas e em relação à aquisição e administração dos medicamentos, segundo ela mesma relatou na visita domiciliar. A conclusão da assistente social foi favorável à concessão do benefício (evento 3, LaudPeri32).

Importa referir que a irmã, embora tenha renda própria, de pouco mais de três salários mínimos, conforme informação do CNIS, vive em outra cidade e integra outro núcleo familiar, inclusive, cuidando da mãe, idosa.

Assim, comprovada a deficiência do autor e a hipossuficiência familiar, ele faz jus ao benefício assistencial, não merecendo reparos a sentença quanto ao mérito.

Termo inicial

Tendo em vista que na perícia médica realizada em 2013 o autor relatou que vivia com a mãe, ou seja, a composição familiar era diversa, e que no estudo social de 2015 a informação é de que ele residia sozinho, não dispondo de renda, tenho que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do estudo socioeconômico, em julho de 2015, quando comprovado o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício assistencial.

Provido parcialmente o apelo, para fixar o termo inicial do benefício assistencial na data da perícia socioeconômica, em julho de 2015.

Correção monetária

Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Diferida para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo da correção monetária.

Honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso do INSS, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).

De ofício, isentada a autarquia das custas processuais.

Devolução dos valores

Não obstante o julgamento do Tema 692 pelo STJ, a Terceira Seção desta Corte consolidou entendimento pela irrepetibilidade dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, por se tratar de verba alimentar recebida de boa-fé, inclusive citando precedente do STJ julgado pela sistemática dos recursos repetitivos:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BENEFÍCIO PERCEBIDO POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.401.560. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.401.560, efetuado em regime de recurso repetitivo, compreendeu possível a repetição de valores recebidos do erário no influxo dos efeitos de antecipação de tutela posteriormente revogada, em face da precariedade da decisão judicial que a justifica, ainda que se trate de verba alimentar e esteja caracterizada a boa-fé subjetiva. A desnecessidade de devolução de valores somente estaria autorizada no caso de recebimento com boa-fé objetiva, pela presunção de pagamento em caráter definitivo. 2. Por se tratar de verba alimentar, pelo cunho social peculiar às questões envolvendo benefícios previdenciários e, ainda, pelo fato de se verificarem decisões em sentidos opostos no âmbito do próprio STJ, tenho que deve ser prestigiado o entendimento consolidado da jurisprudência do STF para a questão em exame, ou seja, pela irrepetibilidade dos valores. (TRF4, EINF 5006850-96.2011.404.7001, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 05/08/2016)

Tendo em vista essas considerações, assim como a circunstância de que essa tem sido a orientação das Turmas que compõem a Terceira Seção, a parte autora está dispensada de devolver os valores recebidos a título de tutela antecipada.

Prequestionamento

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

Não conhecida a remessa necessária. Provido parcialmente o apelo do INSS, para fixar o termo inicial do benefício assistencial na data da perícia socioeconômica, em julho de 2015. De ofício, diferida a forma de cálculo da correção monetária para a fase de cumprimento de sentença e isentada a autarquia das custas processuais. Dispensada a devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada revogada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária; dar parcial provimento à apelação do INSS; e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo da correção monetária, isentar a autarquia das custas processuais e dispensar a devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada revogada.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000932089v13 e do código CRC 59c45d54.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 28/3/2019, às 14:57:21

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:33:35.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010881-45.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILMAR ANTONIO PEDROLO

VOTO DIVERGENTE

Apresenta-se divergência parcial ao voto da e. juíza relatora.

Entende a relatora que o termo inicial do benefício assistencial é a data da perícia socioeconômica realizada em julho de 2015, sob o fundamento de que, na perícia médica realizada em 2013, o autor relatara que vivia com a mãe, ou seja, a composição familiar era diversa, e que no estudo social de 2015 a informação é de que ele residia sozinho, não dispondo de renda.

Com efeito, somente é devido o benefício quando comprovado o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício assistencial.

No caso presente, ainda que a presunção de miserabilidade do autor, desde a data em que indeferido administrativamente o benefício, não possa ser estabelecida em seu favor, tampouco o contrário se pode presumir a partir da mera indicação de que a composição familiar era outra em época remota.

Há nos autos laudo social comprovando a miserabilidade, de modo que ao INSS competia a prova de que não tinha o autor o direito ao beneficio assistencial desde a data em que foi indeferido administrativamente.

Assim, deve ser confirmada a sentença, no particular.

Em relação aos demais tópicos, adota-se como razões de decidir os fundamentos do voto da relatora.

Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo da correção monetária e isentar a autarquia das custas processuais.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000992993v5 e do código CRC 1752441f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010881-45.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILMAR ANTONIO PEDROLO

ADVOGADO: ROSANI DIEL GRAEBIN (OAB RS028631)

ADVOGADO: ANA PAULA DIEL (OAB RS111553)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. INCAPACIDADE. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. MISERABILIDADE. termo inicial.

1. O direito ao benefício assistencial de prestação continuada, instituído pelo artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei nº 8.742/93 (LOAS), é assegurado à pessoa portadora de deficiência e ao idoso (idade de 65 anos ou mais), desde que qualquer deles esteja em situação de risco social, quer porque a renda familiar per capita é inferior a ¼ do salário mínimo, quer porque o conjunto probatório demonstra situação de miserabilidade.

2. O critério legal de renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, para o fim de caracterizar a situação de miserabilidade, não revela a a única forma de aferir-se a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

3. O benefício assistencial é devido desde a data de entrada do requerimento se comprovado à época o preenchimento dos requisitos para a sua concessão.

4. Difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

5. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

6. O INSS é isento do recolhimento das custas judiciais, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencida parcialmente a relatora, bem como o juiz federal Altair Antonio Gregorio, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo da correção monetária e isentar a autarquia das custas processuais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de junho de 2019.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001184626v5 e do código CRC 410b906c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/03/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010881-45.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

SUSTENTAÇÃO ORAL: ANA PAULA DIEL por GILMAR ANTONIO PEDROLO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILMAR ANTONIO PEDROLO

ADVOGADO: ROSANI DIEL GRAEBIN

ADVOGADO: ANA PAULA DIEL

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Comentário em 26/03/2019 10:47:20 - GAB. 54 (Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO) - Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO.

De acordo com a Relatora, considerando que a opção pelo benefício assistencial e, portanto, entendo que deva ser concedido a partir do laudo que fez o estudo social.

Divergência em 26/03/2019 13:09:12 - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:33:35.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010881-45.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GILMAR ANTONIO PEDROLO

ADVOGADO: ROSANI DIEL GRAEBIN (OAB RS028631)

ADVOGADO: ANA PAULA DIEL (OAB RS111553)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência em 11/06/2019 11:23:01 - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:33:35.