Apelação Cível Nº 5003036-40.2016.4.04.7118/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | MARCIANE LOPES DA SILVA |
ADVOGADO | : | ADRIANA RITA GHENO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. HIV. PERÍCIA.
1. Há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A sorologia para o HIV, por si só, não afasta a avaliação sobre a capacidade, sendo necessário perquirir as possibilidades de inserção laboral da autora aliadas ao estigma associado à doença.
2. Hipótese em que se determina a cassação da sentença e a reabertura da instrução para a realização de perícia sócio-econômica para a aferição das condições econômicas e sociais e eventual hipossuficiência do núcleo familiar.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença e determinar a realização de perícia sócio-econômica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de fevereiro de 2018.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9296733v2 e, se solicitado, do código CRC D5B4505B. | |
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Apelação Cível Nº 5003036-40.2016.4.04.7118/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | MARCIANE LOPES DA SILVA |
ADVOGADO | : | ADRIANA RITA GHENO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença proferida em 06/09/2017, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:
3. DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido veiculado na petição inicial, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem custas e/ou honorários advocatícios, nos termos dos artigos. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.
Havendo recurso(s) tempestivo(s) e atendidos os demais requisitos legais, intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias. Após, remetam-se os autos à Turma Recursal
Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se.
Publicação e registro autuados eletronicamente. Intimem-se.
Apela a parte autora, requerendo a concessão de benefício assistencial. Requer seja determinada a realização da perícia socioeconômica, a fim de que sua condição social seja demonstrada através de laudo.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A partir das conclusões do laudo médico pericial, a sentença analisou as questões controvertidas da seguinte forma:
DO MÉRITO
O benefício assistencial é previsto no art. 203, V, da Constituição e corresponde à garantia de um salário mínimo mensal ao idoso ou à pessoa portadora de deficiência, desde que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção, ou de tê-la provida por sua família.
A concessão do benefício foi regulamentada pelo art. 20 da Lei n. 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social) e pressupõe, basicamente, o preenchimento de dois requisitos: (i) a idade avançada (65 anos ou mais) ou a deficiência e (ii) a inexistência de disponibilidade econômica, própria ou do grupo familiar, que permita prover as necessidades básicas.
Por sua vez, o auxílio-doença está regulado nos arts. 59 a 64 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao segurado que estiver incapaz para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias. Já a aposentadoria por invalidez, a teor dos arts. 42 e seguintes da Lei de Benefícios, é devida àquele que estiver impossibilitado de desempenhar qualquer atividade apta a garantir a sua subsistência, com prognóstico negativo de reversibilidade.
Em ambos os casos, não pode a doença ou a lesão invocada como causa para o benefício ser precedente à filiação previdenciária, constituindo requisito, ainda, o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (salvo no caso de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho ou na hipótese de ser acometido de alguma das doenças especificadas no art. 151 da LBPS e na Portaria Interministerial nº 2.998, de 23.8.2001).
Fixadas tais premissas, passo à análise do caso debatido nos autos, que, como dito alhures, trata da concessão de amparo assistencial à pessoa com deficiência com pedido subsidiário de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Do requisito deficiência (relativo ao benefício assistencial)
O conceito de pessoa portadora de deficiência, para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, está inserido nos §§ 2º e 10, do art. 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis n. 13.146/2015 e n. 12.470/2011, respectivamente:
"§ 2º. Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
(...)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos."
A norma, portanto, está relacionada à atual concepção de deficiência trazida pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - internalizada no direito brasileiro pelo procedimento do §3º do art. 5º da Constituição Federal (Decreto n. 6.949/2009) -, entendida, à vista do patamar de valorização dos seres humanos, como fenômeno social resultante da interação entre as características pessoais e o contexto social, e materializada na medida em que as atitudes da sociedade e o ambiente impedem a plena participação de tais pessoas em igualdade de oportunidades com as demais.
No caso dos autos, a perícia realizada judicialmente (E41 e E59) constatou que a autora possui "doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada (CID B 24)", patologia que a incapacita de modo total e temporário para suas atividades habituais desde a data da perícia, com prazo estimado de recuperação em 04 meses.
O expert narrou que "baseado na patologia que apresenta, baseado no quadro de infecções recorrentes e oportunistas, baseado no exame complementar, na atualidade existe incapacidade laboral para a atividade temporária por 4 meses a contar da data da pericia médica. A DII fica determinada na data da pericia".
Diante destas informações, há que se verificar que, inobstante a parte autora apresente quadro incapacitante, não há deficiência que lhe cause incapacidade para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 02 anos. Logo, não é possível entrever, no caso, a presença de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, que, em interação com uma ou mais barreiras, possa obstruir a participação plena e efetiva da demandante na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Ademais, inobstante os atestados médicos acostados, cabe referir que as dissonâncias entre médicos assistentes e peritos judiciais são comuns. A medicina assistencial e a medicina pericial possuem atribuições diferentes. À primeira, cabe o diagnóstico e o tratamento das moléstias apresentadas pelos pacientes. Ao médico perito, por sua vez, cabe medir a extensão do impacto dessas doenças sobre a capacidade laboral de forma objetiva.
Torna-se necessário, assim, que a análise da incapacidade seja feita por profissional imparcial, caso contrário o impacto da doença poderá ser superestimado, deixando de refletir a realidade dos fatos. No caso em tela, o perito judicial teve acesso a toda documentação constante nos autos, de modo que sua conclusão baseou-se não somente no exame físico, mas também em todos os demais meios de provas trazidos ao processo.
Ainda, saliento, por oportuno, que as insurgências manifestadas pela parte autora no E75 se mostram infundadas, vez que a decisão do E66 foi satisfatoriamente fundamentada. Nesse sentido, eventuais descontentamentos que ainda persistam deverão ser alegados através do recurso pertinente.
Dessa forma, sem mais delongas e em conformidade com o acima esposado, tenho por não satisfeito o requisito "deficiência", nos termos exigidos pelo § 2º do art. 20 da Lei 8.742/93.
Do requisito miserabilidade (relativo ao benefício assistencial)
Considerando que a parte autora não atendeu condição cumulativa à concessão da prestação, resta prejudicada a análise de eventual satisfação do requisito miserabilidade para fins de concessão do amparo assistencial pleiteado.
Isso posto, resta afastado o pedido de amparo assistencial, cabendo analisar os requerimentos subsidiários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez formulados pela autora, o que passo a fazer.
Da incapacidade laboral (relativo aos benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez)
Analisando os autos, verifico que o indeferimento administrativo decorreu da não constatação de incapacidade laborativa da parte autora (E1, PROC2, pg.5).
A perícia médica realizada em juízo (E41 e E59), entretanto, concluiu, conforme já exposto linhas acima, que a periciada apresenta "doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada (CID B 24)", patologia que a incapacita de modo total e temporário, desde a data da perícia, com prazo de 04 meses estimados para recuperação.
A partir da conclusão do perito, resta claro que a autora está incapacitada para o exercício de suas atividades habituais. Ademais, ressalto que a incapacidade laborativa da autora não foi contestada pela parte demandada no curso da presente ação, sendo, portanto, ponto incontroverso nos autos, de modo que entendo devidamente preenchido o requisito da incapacidade no caso concreto, possibilitando a concessão de auxílio-doença.
Da qualidade de segurado e da carência (relativo aos benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez)
Insurgiu-se o INSS quanto à qualidade de segurada da autora exigida para obtenção da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença pleiteados. Compulsando os autos, entendo que merecem prosperar tais alegações.
Com efeito, as informações constantes no CNIS da parte autora (E80) demonstram que sua última contribuição é relativa ao período de 06/2014, ao passo que a DII se deu em 01/2017. Vê-se, assim, que há um lapso de mais de 30 meses entre as referidas datas, o que demonstra, de forma inequívoca, que a autora não mais detinha qualidade de segurada quando da DII.
Com relação à manutenção da qualidade de segurado, assim dispõe a Lei 8.213/1991:
LBPS, Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; [...]
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12 ou 24 meses, estabelecido no artigo 15, inciso II, e § 1º da Lei n.º 8.213/1991, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais 12 meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
No caso em estudo, contudo, ainda que o "período de graça" seja dilatado, conforme preceitua a legislação acima transcrita, remanesce a autora sem qualidade de segurada na DII. Primeiro, porque não se aplica o prazo de 24 meses previsto no §1º, considerando que a autora não apresenta o mínimo de 120 contribuições (E80). Segundo, porquanto, mesmo que se comprovasse sua condição de desemprego, a fim de conceder o período de 12 meses previsto no §2º, ainda assim a DII teria ocorrido em momento posterior ao encerramento do período de graça. Dito isso, não restam dúvidas de que a autora não detinha qualidade de segurada à época do início da incapacidade.
Destarte, tendo em vista a inexistência da qualidade de segurada exigida para obtenção dos benefícios por incapacidade ora requeridos, a parte autora não faz jus ao auxílio-doença nem à aposentadoria por invalidez, sendo de todo improcedente a demanda.
Face à necessidade de avaliação do contexto social, econômico e cultural dos portadores de HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a deficiência/incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença. Diversa não é a orientação do Egrégio STJ e da Terceira Seção desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados frequentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.
II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador.
III - Recurso desprovido.
(REsp 360.202/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 377)
ASSISTÊNCIA SOCIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93 (LOAS). REQUISITO DEFICIÊNCIA INCAPACITANTE. PORTADOR DO HIV. 1. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) possuir o requerente deficiência incapacitante para a vida independente ou ser idoso, e (b) encontrar-se a família do requerente em situação de miserabilidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela capacidade do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de prestação continuada no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 5017492-88.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 28/05/2015)
Frise-se, ainda, que a Lei 7.670/1988, que ainda se encontra em sua redação original, não faz qualquer distinção sobre a manifestação de sintomas para viabilizar a concessão dos inúmeros benefícios humanitários ali concedidos.
Por fim, não desconheço que o artigo 35 da Lei 13146/2015 dispõe que é finalidade primordial das políticas públicas de trabalho e emprego promover e garantir condições de acesso e de permanência da pessoa com deficiência no campo de trabalho e que a Recomendação 200/2010 da OIT prevê que as pessoas com doenças relacionadas ao HIV não devem ser proibidas de continuar realizando seu trabalho, com adaptação razoável se necessário, pelo tempo em que a medicina as considere aptas para fazê-lo.
Entrementes, quando o portador do HIV busca a Previdência e Assistência Social para obter renda porque não consegue trabalho, especialmente em cenário econômico recessivo, é evidente que, a despeito do notável avanço da indústria farmacêutica para melhorar a qualidade de vida dessas pessoas e da elevada finalidade de integração social dos regulamentos nacionais e internacionais, houve uma falência sistêmica das políticas públicas de inclusão, o que bem demonstra a necessidade.
Em casos como os da espécie, a partir do exame das circunstâncias concretas postas em análise, tem-se reconhecido a inviabilidade de se exigir que uma pessoa portadora retorne e/ou continue a exercer atividades laborativas em face da extrema dificuldade de inserção no mercado de trabalho em virtude do preconceito sofrido, o que prejudica, inclusive, a vida social do portador da síndrome em razão de todo o contexto envolvendo a doença e o modo como seu portador é visto pela sociedade.
Cabe referir que a mera alegação de que os portadores da doença sofrem discriminação não autoriza concluir pela incapacidade da parte para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Na hipótese dos autos, a perícia médica atesta estar-se diante de portador sadio do vírus HIV. Todavia, faltam alguns elementos aos autos, haja vista que a sintomatologia, por si, só, não se mostra como critério suficiente para a concessão/indeferimento do benefício assistencial.
Nessa perspectiva em que se verifica a carência de elementos, como o laudo social, que atestem circunstância que, eventualmente, possa conduzir a conclusão pela incapacidade laboral da parte autora, há que ser reaberta a instrução para a realização de perícia sócio-econômica requerida pela ora recorrente, para que se proceda à adequada avaliação das condições pessoais e sociais.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para anular a sentença e determinar a realização de perícia sócio-econômica.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2018
Apelação Cível Nº 5003036-40.2016.4.04.7118/RS
ORIGEM: RS 50030364020164047118
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | MARCIANE LOPES DA SILVA |
ADVOGADO | : | ADRIANA RITA GHENO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
INTERESSADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 1005, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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