PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. CRITÉRIO ECONÔMICO. BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO. DESCONSIDERAÇÃO. TRF4. 5005968-86.2015.4.04.7004

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por JOSE NAGAO, em 02-12-2015, em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a declaração de inexistência de débito na quantia de R$ 86.662,92 (competências 07/2005 a 09/2015), exigido no procedimento administrativo nº 123.419.764-0 e o restabelecimento do benefício assistencial, cessado em razão de supostas irregularidades observadas pela Administração.

Foi deferido pedido de tutela antecipada (Evento 20).

Estudo socioeconômico foi realizado em três visitas domiciliares, datadas de 15 de julho e 04 e 09 de agosto de 2016 (Evento 34).

O julgador monocrático, em sentença (Evento 45) publicada em 10-10-2016, confirmou a antecipação de tutela deferida e julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício de prestação continuada (NB 87/123.419.764-0) em favor da autora, a contar da data de sua cessação, ocorrida em 21-12-2015, pagar as prestações vencidas desde a cessação até a data da reimplantação administrativa, se houver, devidamente atualizadas, bem como pagar honorários advocatícios ao advogado da parte autora (DPU) fixados em R$ 8.666,29 (oito mil, seiscentos e sessenta e seis reais).

O INSS, em sua apelação (Evento 54), alega a inexistência de miserabilidade, uma vez que foi constatado ser a renda per capita superior a ¼ do salário mínimo, em razão da obtenção de benefício de aposentadoria por idade rural pela esposa do requerente, em 05-07-2005. Acerca da devolução de valores defende ser devida, na medida em que houve má-fé do autor, consistente na omissão de informá-lo corretamente das condições em que vivia. Por fim, defende ser indevida verba honorária em favor da Defensoria Pública.

Com contrarrazões (Evento 59).

Após parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo (Evento 5 desta instância), subiram os autos a essa Corte para julgamento.

É o relatório.

 

 

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

 

 

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, com a redação dada pela Lei 12.435/2011, que assim dispõe:

 

 

A Lei nº 10.741, de 1º-10-2003 - Estatuto do Idoso -, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa idosa, ou seja, maior de 65 (sessenta e cinco anos), integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

 

 

Esclareço, inicialmente, que a parte autora recebia benefício assistencial ao idoso (NB 123.419.764-0) desde 30-01-2003, tendo sido este cancelado administrativamente pela autarquia previdenciária em 21-12-2015, conforme consulta ao sistema Plenus, ao entendimento de que a renda per capita seria superior a 1/5 do salário mínimo, levada em consideração a aposentadoria por idade rural percebida pela esposa do requerente, a qual possuía então 65 anos de idade.

Tratando-se a esposa de pessoa idosa, sua renda deve ser excluída do cálculo da renda per capita, com o que resta o autor na condição de não possuir qualquer renda, e ser, de plano, ilegal o cancelamento motivado pela percepção de aposentadoria de sua cônjuge.

Todavia, faz-se necessário o exame das condições socioeconômicas do grupo familiar.

Acerca do ponto, o estudo social (Evento 34), levado a efeito em visitas datadas dos dias 15 de Julho, 04 e 09 de Agosto, do ano de 2015, informa que o requerente mora com sua esposa, Alice Satiko Nagão, a qual percebe o benefício de aposentadoria por idade rural, no valor de um salário mínimo, desde 05-07-2005 (NB 134.134.697-5). Como a esposa e sua renda não devem ser levadas em conta para o cálculo da renda per capita familiar, conforme motivo explanado acima, não há renda a ser considerada.

Foram relacionadas as seguintes despesas mensais: medicamentos (R$ 150,00), água (R$ 30,15), energia elétrica (R$ 72,09), gás de cozinha (R$ 65,00), alimentação/higiene/limpeza (R$ 550,00), Plano de Assistência Familiar Umuprev (R$ 44,00), telefone (R$ 68,06), empréstimo consignado (R$ 200,00 da aposentadoria de Alice, restam 18 meses para pagar), somando R$ 1.179,00.

Residem em casa própria, há aproximadamente 20 anos. Trata-se de domicílio simples, antigo, construído em alvenaria, em estado regular de conservação e habitabilidade. Possui forração em madeira, algumas paredes estão rachadas. Os cômodos são distribuídos em: 02 (duas) cozinhas, 02 (duas) salas, 04 (quatro) quartos e 02 (dois) banheiros. A residência fica localizada próxima ao Centro de Educação infantil e da Igreja Católica. Possui eletricidade, água tratada e encanada, pavimentação asfáltica e rede de esgoto. Os móveis e eletrodomésticos da família são populares, antigos e simples, conforme registro fotográfico anexo. Alice explicou que ganhou o aparelho de televisão dos filhos há mais de três anos. Não possuem veículo.

Informou o assistente social que o estado de saúde de José está agravado, uma vez que perdeu o movimento dos membros inferiores e possui mobilidade reduzida nos membros superiores, já não consegue falar. O autor é dependente de sua esposa para executar todas as atividades cotidianas, como higiene pessoal, alimentação, ingestão de medicamentos.

A família não está inserida em programas sociais. Não recebem auxílio de familiares, da comunidade ou de equipamentos públicos. São atendidos apenas pela Unidade Básica de Saúde do munícipio, onde recebem os medicamentos utilizados pelo casal. Necessitam adquirir na rede privada a suplementação alimentar que José utiliza, além de pomadas para assadura.

O autor utiliza produtos para uso pessoal e mobilidade para vida diária (cadeira de roda e cadeira de banho) e é totalmente dependente. Devido à mobilidade reduzida, José não possui condições de acessar serviços e logradouros públicos, tampouco supermercados, dentre outros. Mesmo com acesso da cadeira de rodas, não consegue sair de casa, isto porque não tem forças para empurrar a cadeira nas ruas, nem mesmo para fora do portão, que não possui rampa.

A falta de acessibilidade da residência é um agravante, apontando a esposa dificuldades em dar banho no requerente, de transitar no interior da residência, passar com a cadeira de rodas nas portas, principalmente no quarto.

Também a cônjuge possui limitações físicas, decorrentes da própria idade, para cuidar sozinha do marido. Relatou que não saem de casa normalmente e nem costumam ter convívio social com outras pessoas, devido às condições de saúde do autor. José sai de casa apenas para receber seu benefício, ocasião que são auxiliados por um taxista. Alice costuma sair de casa apenas para pagar as despesas, ir ao supermercado e para acompanhar o marido ao banco. Raramente recebem visita de amigos ou familiares. O único contato que possuem com os filhos é via telefone. Sendo que os filhos raramente os visitam. Devido aos problemas de saúde do autor não possuem contatos com amigos, vizinhos, entre outros, e não frequentam casas de familiares, amigos, igrejas, justificando dificuldade de locomoção do autor.

Resta claro diante deste contexto a condição de isolamento social que os idosos vivenciam.

Concluiu o assistente social que os idosos vivem em situação de vulnerabilidade social, uma vez que a própria condição do envelhecimento implica em aumento do risco para o desenvolvimento de vulnerabilidades de natureza biológica, socioeconômica e psicossocial.

Reconhecido, pois, o direito ao benefício, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social, bem como indevido o cancelamento administrativo.

Uma vez indevido o cancelamento, não há valores a serem devolvidos, ficando prejudicado o apelo do INSS no tocante.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a reimplantação do benefício desde a data do cancelamento administrativo, ocorrido em 21-12-2015.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em R$ 8.666,29.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários devem ser majorados em 50%, ficando o devido em R$ 12.999,43, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Em relação à possibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à defensoria Pública quando há litígio contra o próprio ente do qual ela faz parte, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, na súmula 421, de que "os honorários advocatícios não são devidos à defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença".

Também não se pode desconhecer o julgado do Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.199.715/RJ) - Representativo de Controvérsia -, indicado na decisão da Vice-Presidência, no qual restou firmado entendimento no sentido de que "não são devidos honorários advocatícios à defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública".

Os precedentes estão baseados na tese da confusão, ou seja, de que a defensoria Pública é parte do Estado e com ele se confunde. Todavia, o caso concreto é completamente diverso porque a defensoria não pertence à Autarquia Previdenciária, tratando-se de pessoas jurídicas distintas, com personalidade, patrimônio e receita própria, de modo que não há confusão possível entre as Instituições. Por essas razões, guardo cautela quanto à orientação majoritária do STJ.

Entretanto, a superveniência da Lei Complementar nº 132/2009, publicada em 08/10/2009, impõe a revisão do entendimento assentado, visto que alterou o art. 4º da Lei Complementar nº 80/1994, o qual passou a ter a seguinte redação:

 

 

A alteração legislativa visou ao fortalecimento e autonomia administrativa e financeira da defensoria Pública, a fim de aparelhá-la e capacitar seus membros e servidores por meio das verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, razão pela qual lhe são devidos honorários advocatícios sucumbenciais caso seja vencedora na demanda.

Se a Instituição possui personalidade jurídica própria e pode executar suas verbas sucumbenciais, pressupõe-se que possui o direito de percepção dos honorários por ocasião da atuação judicial vitoriosa. Anote-se que embora o julgamento do REsp nº 1.199.715/RJ tenha sido concluído após a entrada em vigor das alterações na Lei Orgânica da defensoria Pública, o Superior Tribunal de Justiça não avaliou especificamente os efeitos da nova disciplina legal sobre a questão que estava posta.

Ainda que se trate de órgãos da mesma Fazenda Pública, o que se buscou na Nova Lei Orgânica da defensoria Pública, foi a realocação orçamentária no sentido de privilegiar a instituição de defesa jurídica das pessoas mais carentes. A ausência de condenação ao pagamento de verba honorária significaria dizer, de certa forma, que a defensoria Pública nunca executará ou receberá honorários advocatícios sucumbenciais porquanto a atuação da Instituição limita-se às causas ajuizadas contra a própria União, entidade autárquica ou empresa pública federal, nos termos do art. 109, inc. I, da Constituição Federal.

De se registrar, ainda, a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, que reafirmou a jurisprudência já assentada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo que os honorários não pertencem à parte, mas ao seu advogado (art. 85). No caso concreto, atua como representante judicial da parte a instituição Defensoria Pública, de forma que, se os honorários não foram, até o momento, assegurados à pessoa do defensor público, com certeza já o foram à sua instituição, reconhecidamente essencial à Justiça, que integra, mas que não se confunde com a Fazenda Pública que lhe assegura os principais recursos para o funcionamento.

Por fim, registro que entendimento no sentido contrário ensejaria a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º, inciso XXI, da Lei Complementar nº 80/1994, alterado pela Lei Complementar nº 132/2009, em vista da expressa previsão da execução e recebimento das verbas sucumbenciais decorrentes da atuação da defensoria Pública.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 622, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.