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Apelação Cível Nº 5017852-41.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MATILDE TERESINHA ABREU DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
MATILDE TERESINHA ABREU DOS SANTOS ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando a concessão de benefício assistencial.
Processado o feito, sobreveio sentença ( - p.1/4) com o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido ajuizado por MATILDE TERESINHA ABREU DOS SANTOS, em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, para o fim de:
(a) confirmar a tutela antecipada (fls. 44/45);
(b) CONCEDER o benefício de amparo social à autora, a contar de 17/12/2015;
(c) CONDENAR o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, permitida a compensação com as parcelas que foram/serão percebidas pela parte autora a título de antecipação de tutela, sendo que, para atualização das parcelas vencidas, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em conformidade com a Lei nº 11.960, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Todavia, diante da modulação dos efeitos das ADI´s 4357 e 4425 pelo Supremo Tribunal Federal, a contar de 26/03/2015 a atualização monetária deverá observar o IPCA-E.
Em face da sucumbência, condeno o réu ao pagamento das custas processuais, na forma do art. 11 da Lei Estadual 8.121/85 (Regimento de Custas), com sua redação anterior à Lei 13.471/2010, tendo em vista ser esta última inconstitucional por vício de iniciativa (em conformidade com o entendimento constante do acórdão proferido no incidente de inconstitucionalidade 70041334053). Fixo os honorários advocatícios devidos ao procurador da parte autora na razão de 10% incidente sobre as parcelas vencidas até a presente sentença, devidamente corrigidas na forma retroestabelecida (Súmula 111 do STJ), tendo em vista a natureza da demanda, contra Autarquia Federal, e a tramitação do feito, com dilação instrutória não extensa (art. 85, § 2º, do CPC).
Apelam as partes ().
Alega o INSS (p.7/20), preliminarmente, a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio legal. No mérito, aduz que não restou demonstrado o impedimento a longo prazo, nem o estado de miserabilidade a justificar a concessão do benefício. Acrescenta a impossibilidade da condenação em custas processuais.
Sustenta a parte autora (p.47/57) que o benefício deve ser concedido desde a DER - 08/10/2014
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo os apelos das partes, pois cabíveis, tempestivos e ambos dispensados de preparo, considerando a AJG concedida à parte autora.
Da prescrição
Considerando que a presente ação foi ajuizada no ano de 2015 e a DER remonta a 2014, inexistem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- A prescrição quinquenal;
- O preenchimento dos requisitos para concessão do benefício, tais como o impedimento a longo prazo e o estado de miserabilidade;
- O termo inicial do benefício ser fixado na DER;
- A condenação em custas processuais.
Do Benefício Assistencial
O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
Condição socioeconômica
Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
Nesse sentido, é de flexibilizar-se os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
Outrossim, está sedimentado na jurisprudência o entendimento de que, no cálculo da renda familiar para concessão do benefício assistencial, devem ser excluídos:
a) o benefício de renda mínima, previdenciário ou assistencial, recebido por idoso com mais de 65 anos;
b) o valor de um salário mínimo de benefício previdenciário de montante superior recebido por idoso com mais de 65 anos; e
c) o benefício assistencial recebido por pessoa com deficiência de qualquer idade.
Note-se que, havendo a supressão da renda, o seu titular deve também ser excluído da divisão para fins de obtenção da renda per capita.
Nesse sentido, já decidiu a Quinta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA IDOSA. REANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. CÔNJUGE IDOSO. POSSIBILIDADE. TEMA 640 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 1. Deve ser anulado o ato administrativo que computa, na renda per capita familiar, o valor do benefício de um salário-mínimo recebido pelo cônjuge idoso, a fim de que o pedido de concessão de benefício assistencial seja reanalisado. 2. Exclui-se do cálculo da renda familiar a aposentadoria de um salário-mínimo recebida pelo cônjuge idoso, conforme teste firmada pelo STJ no Tema 640: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. (TRF4, AC 5002880-61.2020.4.04.7102, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 29/06/2021)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. 1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 2. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso e o benefício assistencial recebido por outro membro da família de qualquer idade. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 3. Remessa necessária desprovida. (TRF4 5013369-66.2020.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 16/09/2021)
Exame do caso concreto
Busca a autora a concessão de benefício assistencial, requerido administrativamente em 08/10/2014 ( - p.23).
Para instrução do procedimento administrativo, foi elaborado laudo socioeconômico ( - p.42/43), no qual a assistente social consignou:
Verificou-se que a Srª Matilde Teresinha Santos dos Santos sobrevive de forma modesta, possui vários problemas de saúde e encontra-se em idade avançada para a execução de atividades laborais. Portanto, observa-se que a requerente enquadra-se no perfil para o recebimento do Benefício de Prestação Continuada - BPC, o qual é fornecido à pessoa portadora de deficiência que não tem condições de manter as suas necessidades básicas e de tê-la mantida por sua família e por possuir renda per capita inferior a 1/4 (um quarto) de salário mínimo, conforme Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS - Nº 8743/93, art. 20.
Todavia, o benefício foi indeferido ao argumento de que a autora não teria comprovado o impedimento a longo prazo ( - p.67).
Elaborado laudo socioeconômico para instruir o feito ( - p.17/21), a assistente social concluindo que a única renda percebida pela autora é oriunda do benefício assistencial que teve deferido judicialmente. Todavia, as moléstias que a acometem devem ser avaliadas por um médico perito para definir se são impeditivas a longo prazo.
Realizada perícia judicial ( - p.37), por médico especialista em ortopedia/traumatologia, o expert manifestou-se no seguinte sentido:
Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcional sustento, desde que não demandem realizar a elevação do membro superior direito.
Em sede de laudo complementar ( - p.65/71), o perito acrescentou que a autora pode ser readaptada para outra atividade laboral e que, se realizar o tratamento indicado, pode superar a incapacidade parcial e temporária que lhe acomete.
Em que pese a sentença ter concluído pela presença dos requisitos legais para a concessão do benefício assistencial, de uma detida análise da prova constante nos autos, vê-se que a autora apresenta incapacidade laboral parcial e temporária, o que significa que não se encontra impossibilitada de realizar as suas atividades da vida civil, nem que, realizando tratamento adequado, não possa recuperar sua higidez física.
Feitas tais considerações, merece acolhida o apelo do ente previdenciário, até porque em consonância com a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. INVIABILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA E CARÊNCIA COMPROVADAS. DEFERIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. 2. Evidenciada, pela perícia, a incapacidade parcial e temporária do demandante, e não sua condição de portador de deficiência, resta inviável a outorga de benefício assistencial. As limitações apresentadas, que o impedem de exercer suas atividades profissionais habituais, não afastam a possibilidade de ser reabilitado para outras funções e, enquanto não reabilitado, faz jus a benefício previdenciário que lhe garanta sustento e tratamento. 3. Implementada a carência mínima na data inicial da incapacidade laboral e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença a ser mantido ativo até que o segurado seja devidamente reabilitado para atividade profissional diversa da anteriormente exercida. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5025927-40.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora para Acórdão TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/07/2020)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INVIABILIDADE. 1. Não ocorrendo a condição de segurada na data do início da incapacidade temporária, inviabilizada a concessão de auxílio-doença; não apresentada deficiência física ou impedimento de longo prazo caracterizador de deficiência física, impedido o deferimento de benefício assistencial. 2. Agravo a que se nega provimento. (TRF4, AG 5007795-85.2021.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 05/04/2022)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (LOAS). DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME MÉDICO. LAUDO PERICIAL. CONDIÇÃO DE DEFICIENTE OU IMPEDIMENTO A LONGO PRAZO NÃO COMPROVADOS. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família). 2. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC. 3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa ou existência de impedimento a longo prazo. 4. Não havendo prova da alegada deficiência ou de impedimento a longo prazo, é imprópria a concessão de benefício assistencial. 5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5024491-12.2020.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 29/06/2021)
Honorários advocatícios
Invertido o ônus sucumbencial, os honorários advocatícios devem ser suportados pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a respectiva exigibilidade em face da AJG.
Honorários recursais
Inaplicabilidade do art. 85, § 11, do CPC, ante o acolhimento do apelo.
Conclusão
Apelo do INSS parcialmente provido para julgar improcedente a ação, prejudicado o apelo da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS, prejudicado o apelo da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5017852-41.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MATILDE TERESINHA ABREU DOS SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. impedimento a longo prazo. não PREENCHIMENTO DE REQUISITOS.
1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
2. Ausência de comprovação da situação de impedimento a longo prazo a ensejar a concessão de benefício assistencial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de setembro de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2022 A 14/09/2022
Apelação Cível Nº 5017852-41.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: MATILDE TERESINHA ABREU DOS SANTOS
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)
ADVOGADO: PAULA FERNANDA KRISTOSCHEK DE LIMA (OAB RS074657)
ADVOGADO: BENHUR CAZAROLLI (OAB RS040209)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/09/2022, às 00:00, a 14/09/2022, às 16:00, na sequência 284, disponibilizada no DE de 26/08/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, PREJUDICADO O APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:07:20.