PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. AUTOR INTERDITADO. IMPUGNAÇÃO PERÍCIA. SUSPEIÇÃO DO PERITO. PRECLUSÃO. CRITÉRIO ECONÔMICO INCONTROVE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações das partes autora e ré, além de remessa oficial, em ação ordinária ajuizada em 19-10-2011 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de benefício de amparo assistencial ao portador de deficiência, requerido em 24-09-2002.

Laudo de estudo social determinado pelo juízo foi acostado aos autos (fls. 96-8).

Acerca da incapacidade foi realizada perícia médica judicial (fls. 101-3).

Nas alegações finais o INSS apresentou proposta de acordo, disse impossível a fixação da DIB na DER, uma vez operada a prescrição do fundo de direito, porque ocorrido mais de 5 anos entre a DER e a propositura da ação. Diz ser parcial o laudo médico, conquanto o perito foi médico particular da parte autora.

Foi proferida sentença. O juízo a quo julgou procedente o pedido formulado para: condenar o INSS a implantar benefício assistencial ao portador de deficiência ao autor, desde a data do requerimento administrativo; estipular atualização monetária no período de 05/96 a 03/2006 pelo IGP-DI, de 04/2006 a 06/2009 pelo INPC, sendo que nesse período os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, a contar de 01-07-2009, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme a Lei 11.960/2009; pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, esses fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença. Determinou a remessa dos autos a esta Corte, por força do reexame necessário.

O demandante opôs embargos declaratórios para o fim de ver examinado pedido de antecipação de tutela, os quais foram julgados procedentes a fim de suprir omissão na sentença, e indeferir o pedido de tutela antecipada.

Em sua apelação a parte autora requer a concessão do pedido de antecipação de tutela.

O INSS, por sua vez, diz não observado o requisito legal objetivo relativo à renda familiar, requer a nulidade da sentença, em face da impugnação do laudo médico judicial, a qual não foi enfrentada pelo julgador monocrático, relativamente ao fato de o perito ter sido médico particular do autor. Por fim, afirma que a DIB deveria ser fixada na data do laudo socioeconômico, porque só aí os requisitos foram aferidos.

Com contrarrazões pela parte autora.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da apelação do INSS.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada, por isso, a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.

À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, são flexíveis os critérios de reconhecimento da miserabilidade.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Deve ser salientado, ainda, no que toca ao requisito miserabilidade, que o Supremo Tribunal Federal, na mesma ocasião, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS". Segundo entendeu o Supremo Tribunal Federal, o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 14-02-1950, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 24-09-2002, com 52 anos de idade.

Inicialmente, anoto que no caso em exame, sequer seria necessária a realização de prova pericial para comprovação da incapacidade do autor, haja vista tratar-se de absolutamente incapaz, interditado em face de transtorno mental esquizofrênico, CID 25.2, verificado em perícia médica ocorrida no processo de interdição (fls. 22-5). Tal diagnóstico também foi constatado por ocasião da perícia administrativa feita pelo demandado, em 22-07-1999 (fl. 60).

Ainda em confirmação à incapacidade do autor, há nos autos laudo socioeconômico do Conselho Municipal de Assistência Social de Pinhão, datado de julho de 1999, onde relatado pela irmã do autor, que esse se separou da esposa há 20 anos, e andava pelo mundo como um andarilho, e há 7 meses ela o encontrou e o está ajudando, necessitando o mesmo de tratamento médico.

Há atestado, datado de 15-09-2011, também informando o CID F20.5, subscrito por médico diverso. Foram juntadas fichas de atendimento na Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura de Pinhão, dando conta de diversas internações, desde o ano de 2006 até 2011.

Todavia, foi realizada perícia médica judicial, onde informou o médico perito que a parte autora possui esquizofrenia e epilepsia. Tais moléstias ocasionam incapacidade total e definitiva para o trabalho e para algumas atividades do cotidiano, necessitando de cuidado de terceiros. Esclareceu o expert que o autor apresenta esse quadro mental desde a adolescência, e que o acompanhou de jun/99 a jan/06.

Portanto, inexistem dúvidas acerca da incapacidade do autor.

O fato de a perícia médica ter sido realizada por médico que, anteriormente ao ajuizamento da ação, ou no curso desta, prestou assistência à parte autora, poderia vir a configurar, em princípio, causa de suspeição de parcialidade do perito, especialmente se, no cotejo com os demais elementos juntados, se pudesse extrair das conclusões do médico alguma espécie de tentativa de favorecimento, do que aqui não se cogita.

De outra parte, a parcialidade do perito deve ser arguida na primeira oportunidade em que à parte interessada couber falar nos autos (art. 138, § 1º, do CPC), sob pena de preclusão. Nesse sentido:

Assim, a irresignação do INSS deveria ter sido manifestada logo após a intimação acerca da nomeação do perito (fl. 84). Conforme certidão de fl. 86v., o prazo decorreu sem que houvesse manifestação da parte requerida, a qual só manifestou-se depois de realizada a perícia, operando-se, dessa forma, a preclusão.

Portanto, afastada a alegação de nulidade da perícia judicial suscitada pelo INSS.

Importa anotar, ainda, que o benefício foi indeferido administrativamente tão somente em face da suposta inexistência de incapacidade, ponto que já foi examinado, e afastada a conclusão administrativa. Mesmo assim, passo ao exame da condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora.

O estudo social (fls. 96-8), realizado em 13-12-2012, informa que o requerente mora sozinho em um cômodo cedido por sua família, no terreno de sua irmã Nadir, onde há uma cama, um fogão, uma mesa e uma cadeira. A família é responsável por prover ao postulante as condições necessárias para sua sobrevivência, porque esse não possui qualquer fonte de renda. A irmã que é curadora do autor, Maria, dona de casa, mora em uma chácara que lhe foi cedida para que seu esposo se responsabilizasse pelo local, para isso, recebendo de acordo com seu trabalho, sem valor fixo mensal. A assistente social concluiu favoravelmente à concessão do benefício. Também estudos sociais datados de 19-07-199 e 29-01-2009 recomendam o reconhecimento do direito ao benefício, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo familiar.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a implantação do benefício desde a data do requerimento administrativo, como bem determinado pelo julgador monocrático.

Tal ocorre porque, embora o prazo prescricional, no Direito Previdenciário, seja de cinco anos e não atinja o fundo de direito, mas apenas as prestações que não são reclamadas dentro do quinquênio que antecede a propositura da ação, conforme o parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91, o Código Civil, em seus artigos 3º, II, e 198, I, impõe o impedimento da fruição do prazo prescricional contra os absolutamente incapazes.

Assim, estando reconhecida a condição de absolutamente incapaz da parte autora no processo de interdição (fls. 22-5), essa possui direito a receber todas as parcelas vencidas, desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 24-09-2002.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

Confirmado em cognição exauriente o direito ao benefício, entendo preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, e determino a implantação imediata do benefício assistencial ao portador de deficiência ao autor.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de antecipar os efeitos da tutela para determinar a implantação imediata do benefício.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 433, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.