PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. CRITÉRIO ECONÔMICO. TRF4. 5047938-68.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária na qual o autor pretende a concessão de benefício assistencial desde a DER (17-04-2015), com pedido de antecipação de tutela.

O juízo "a quo" julgou improcedente o pedido, forte no laudo pericial, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, suspendendo a exigibilidade em razão da A.J.G.

Em suas razões de apelação, o autor postula a concessão do amparo, porquanto reitera sofrer de artralgia de joelho esquerdo, polimialgias e poliartralgia, advindas de lesões sofridas por consequência do trabalho imoderado como serralheiro. Pede, então, que seja reaberta a fase instrutória com realização de prova testemunhal, a demonstrar quais as atividades exercia como serralheiro. Por fim, requer que, pelo princípio da fungibilidade dos benefícios, possa ser definido se faz jus ao benefício assistencial ou previdenciário (auxílio-doença ou acidentário).

Sem contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal (evento 83) opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

O laudo pericial (evento 50), realizado em 21/07/2016, concluiu, após exame clínico, que o paciente é portador de encurtamento de membro inferior esquerdo (1,5 cm), resultante de sequela de fratura de fêmur na infância, gerando necessidade de cirurgia e sequela de artralgia de joelho esquerdo.

Refere que o demandante, em seus exames de imagens, apresenta alterações degenerativas de discos intervertebrais importantes com herniação e compressão de saco dural em sua face ventral em região lombo sacral.

Concluiu que, ao exame clínico, apresentou quadro de lombociatalgia crônica, com compressão de saco dural, com limitação de mobilidade. Em avaliação descritiva e funcional da coluna, observou sinal de comprometimento crônico e degenerativo de processo álgico.

Apesar de ser doença degenerativa, afirma que o processo álgico, devidamente tratado, consegue ser eliminado, e sugere o uso de bota ortopédica para compensar o encurtamento, como forma de reduzir danos.

Ao final, concluiu o perito que inexiste incapacidade para o trabalho, exceto para as atividades que demandem esforços físicos. Como o autor é pessoa jovem, com boa escolaridade, possui plenas condições de exercer várias funções que não envolvam esforço físico intenso. As dores osteomusculares poderão ser sentidas, em caso de deambulação por longos trajetos ou levantamento de peso. O autor pode nadar, pedalar, é capaz de realizar sua rotina diária e não tem outra limitação, podendo movimentar-se, ficar agachado, ajoelhado, autotransferir-se. A lesão é definitiva, mas não gera incapacidade para o trabalho em atividades que não exijam esforço físico.

Diante das ponderações do expert, aliadas aos documentos juntados ao feito (evento1 - LAUDPERI7), os quais atestam que o autor possui o encurtamento do MIE em 11,5 cm, possuindo artrose de quadril, bem como consideradas as condições pessoais do demandante, pessoa jovem, contando à época da perícia com 24 anos e que possuiu ensino médio completo, conclui-se que sua incapacidade parcial não é suficiente para embasar a concessão de um amparo social, benefício de natureza assistencial que visa amparar pessoas que não têm condições efetivas de trabalhar e garantir a própria subsistência, nem de serem providas pela família, também carente.

O autor, ainda que com limitações, pode e deve objetivar a inserção no mercado de trabalho, não havendo impedimentos para que busque emprego em atividades que não exijam esforços físicos, uma vez que possui ensino médio completo.

Dessa forma, não sendo o encurtamento do membro inferior esquerdo incapacitante, não há como ser deferido o benefício postulado, devendo ser mantida a sentença que julgou improcedente a demanda.

Outrossim, registro que desnecessária a produção de prova testemunhal, pois para demonstrar a existência ou não de incapacidade e a renda familiar foram realizadas as provas indispensáveis.

De outro lado, como o autor nunca trabalhou, não há meios de analisar a possibilidade de outorga de auxílio-doença, para o qual imprescindível número mínimo de contribuições.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2017, na seqüência 59, disponibilizada no DE de 16/12/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.