PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. CRITÉRIO ECONÔMICO. BENEFÍCIO DE VALOR MÍNIMO. DESCONSIDERAÇÃO. TRF4. 0012852-29.2013.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o restabelecimento do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por SERGIO LEONEL DE TOLEDO, em 01-07-2011, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando o restabelecimento de benefício assistencial ao portador de deficiência desde a data de sua cessação, em 01-03-2007, ou a concessão desde a data do indeferimento do novo requerimento administrativo.

O julgador monocrático, em sentença publicada em 03-06-2013 (fls. 201-3), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais), cuja exigibilidade ficou suspensa em face do deferimento da AJG.

O demandante apela (fls. 205-12), sustentando que a renda recebida pelo idoso não deve ser computada para fins de cálculo da renda familiar per capita. Afirma que, com exceção do irmão do autor, Alberto Castelo de Toledo, os outros membros ou estão em idade avançada, ou são portadores de necessidades especiais. Acerca do tamanho da propriedade rural dos genitores, justifica que não é toda produtiva, e que são várias as famílias que dela sobrevivem.

Com contrarrazões (fls. 214-7).

Após parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo (fl. 219-21), subiram os autos a essa Corte para julgamento.

O Desembargador relator para o processo converteu o julgamento em diligência para a realização de estudo social (fl. 222-v.).

Estudo socioeconômico foi levado a efeito em 01-06-2015 (fls. 246-8) e complementado às fls. 257-9.

Ainda em primeira instância, o INSS peticionou requerendo que a Secretaria da Fazenda informe se os membros do grupo familiar possuem inscrição como proprietários rurais e, caso positivo, os valores por eles comercializados desde o ano de 2011 até junho/2016.

Foram então juntados documentos emitidos pela Secretaria da Fazenda (fls. 269-367).

Em seguida à manifestação sobre referida documentação, retornaram os autos para julgamento.

É o relatório.

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).

Não há parcelas prescritas, na medida em que não decorreram mais de cinco anos entre o cancelamento (01-03-2007) do benefício ou o novo pedido administrativo (31-03-2011) e o ajuizamento da presente ação (01-07-2011).

Quando do cancelamento administrativo, em 01-03-2007 (NB 87/111766072-6), bem como na ocasião do novo pedido administrativo, ocorrido em 31-03-2011 (fl. 111), os critérios de concessão do benefício assistencial estavam dispostos de acordo com o art. 20 da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, como segue:

O conceito legal atual de família não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família. Assim, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19.). Disso resulta que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 04-10-1958, contando, ao tempo do cancelamento e do requerimento administrativo, ocorridos em 01-03-2007 e 31-03-2011, respectivamente, com 48 e 53 anos de idade.

Não há divergência quanto à condição de saúde que impede o requerente de manter seu sustento sozinho, na medida em que portador de deficiência mental moderada, CID 10 F71, a qual ensejou sua interdição (sentença, fls. 12-6).

O benefício assistencial foi suspenso à consideração de não se encontrar satisfeito o requisito atinente à renda per capita, a qual teria se apresentado como igual ou superior a ¼ do salário mínimo (fl. 35), dada a percepção pelos genitores de benefícios previdenciários de aposentadoria por idade rural, consistentes em um salário mínimo cada uma.

O INSS, em sua contestação, insurge-se em relação à questão da renda per capita, afirmando que, além das rendas provenientes das aposentadorias dos genitores e de uma irmã, o núcleo familiar exerce atividade de agricultura, que promove a subsistência da família, propiciando uma renda variável em virtude dos produtos comercializados. Frisou que há várias propriedades rurais em nome do genitor, Armando Kuhn Toledo: Recanto da Amizade (98,10 ha), Rincão do Sossego (21,20 ha), Sítio do Tio Armando (29,20 ha), Sítio do Kuhn (41,70 ha) e Recanto do Sol (8,30 ha), totalizando 198,50 hectares.

Pertinente, assim, o exame das condições socioeconômicas do grupo familiar, o que passo a fazer.

Em 01-03-2007 e 31-03-2011, quando do cancelamento e do novo pedido administrativo, conforme declaração sobre a composição do grupo e renda familiar da pessoa portadora de deficiência (fls. 63-4) eram seis os membros do núcleo familiar: 1) o requerente, 2) o genitor, Armando Kuhn Toledo (80 anos), aposentado por idade rural, 3) a genitora, Jandira Lopes Toledo de Toledo (77 anos), aposentada por idade rural, 4) a irmã, Eva Toledo (55 anos), aposentada por idade rural, 5) o irmão, Alberto Castelo de Toledo (46 anos), desempregado, e 6) Olívio Cesar Toledo (45 anos), interditado e desempregado.

Houve alteração do grupo familiar, com diminuição de um membro, somente em 02-09-2014, decorrente do óbito do genitor.

Assim, em 01-06-2015, quando realizado o estudo social (fls. 246-8, complementado às fls. 257-9), conforme informações prestadas em entrevista, o demandante morava com: sua mãe, Jandira Lopes Toledo de Toledo, de 83 anos (a qual percebia então os benefícios de aposentadoria rural por idade e pensão por morte), e seus irmãos - em número de 3 -, Eva, de 59 anos (titular de benefício de aposentadoria por idade rural), Olívio, de 49 anos (interditado, agricultor, produzindo somente para subsistência) e Alberto, 51 anos (também agricultor, produzindo somente para subsistência).

A jurisprudência firmou o entendimento de que a renda proveniente de benefício titularizado por pessoa idosa deve ser excluída do cálculo da renda per capita familiar.

A partir dessa premissa, deve-se considerar para o cálculo da renda per capita, na época do cancelamento administrativo, apenas a renda da irmã Eva (um salário mínimo), a qual rateada com o autor e os irmãos, Alberto e Olívio, resulta o montante de ¼ do salário mínimo, sem considerar as despesas com gastos ordinários, tais como água, luz, alimentação, moradia, gás, etc.

Após o falecimento do pai do autor, quando do estudo social realizado nos autos, a mãe passou a perceber uma aposentadoria e uma pensão por morte. Desconsiderada a aposentadoria de um salário mínimo recebida pela genitora, em face da condição de pessoa idosa, restam dois salários mínimos, um decorrente da pensão por morte, e outro da aposentadoria da irmã Eva, a serem compartilhados pelos 5 membros restantes do grupo familiar (o autor, a mãe, a irmã, o irmão interditado e a o irmão desempregado), daí decorrendo uma renda per capita de pouco menos de ½ salário mínimo, também sem considerar os gastos ordinários, fato que, por si só, não impede o acesso ao benefício assistencial.

O INSS, por se tratar de grupo familiar que desenvolve a atividade de agricultura, requereu a emissão de ofício à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, a fim de que informasse se os membros do grupo familiar possuíam inscrição como produtores rurais e, em caso positivo, os valores por eles comercializados.

A Secretaria da Fazenda juntou às fls. 269-347v, os dados das operações de notas fiscais em nome dos genitores do demandante, às fls. 349-61v, em nome do irmão do autor, Alberto Castelo, e às fls. 362-7v, em nome do outro irmão, Ovídio. Do exame dessa documentação percebe-se que o grupo familiar comercializou leite cru refrigerado, soja transgênica e milho.

Assim, quando da realização do estudo social houve omissão relativamente aos lucros advindos da atividade rurícola, existindo menção exclusivamente aos benefícios previdenciários percebidos pelos membros da família.

Todavia, mesmo considerada a produção antes relacionada, a condição de vida do grupo familiar, especialmente a realidade vivenciada pelo próprio autor, é precária. O parecer técnico da assistente social apontou a vulnerabilidade da família (onde nenhum dos irmãos é alfabetizado, sendo que um deles sofre de problemas cognitivos), havendo necessidade da percepção do benefício para suprir as necessidades e ajudar a superar as dificuldades existentes, inclusive, para a realização de exames médicos especializados e de prevenção.

As fotos da residência (fls. 174-81) e a quantidade de produção, por sua vez, indicam não se estar diante de uma família de agricultores de médio ou grande porte, mas sim de pequenos produtores. Além disso, na época do estudo social o autor e seu grupo familiar declararam que a atividade rural era exercida apenas para produzir o suficiente para a subsistência da família.

Reconhecido, pois, o direito ao benefício frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença a fim de restabelecer o benefício assistencial a contar do cancelamento indevido, ocorrido em 01-03-2007.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, e que entre o termo inicial (cancelamento, ocorrido em 16-01-2007) e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 126 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de restabelecer o benefício assistencial, a contar do indevido cancelamento administrativo.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o restabelecimento do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 129, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.