PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. CRITÉRIO ECONÔMICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL. TRF4. 0008979-50.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte ré e remessa oficial de sentença prolatada em ação previdenciária que foi ajuizada em  05-07-2004 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de benefício assistencial ao portador de deficiência, desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 23-04-2004, indeferido em função de parecer contrário da perícia médica.

Houve a juntada de perícia médica realizada no processo de interdição da autora (fl. 56), bem como de laudo de perícia realizada por médica do ambulatório do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Centenário do Sul, e também nomeada pelo juízo, em 09-11-2005 (fls. 60-1).

Foi realizada audiência com a oitiva de testemunhas, em data de 31-05-2006 (fls. 73-5).

Em antecipação de tutela deferida em 16/06/2006, foi determinada a concessão do benefício pleiteado (fls. 83-6), confirmada a implantação em 12/07/2006 (fl. 91).

Estudo social foi realizado em 01-08-2006 (fl. 94) e novamente em 05-08-2013 (fl. 121).

O julgador monocrático, em sentença publicada em 26-09-2014, julgou procedente o pedido para determinar ao INSS que providencie a concessão à autora do benefício de prestação continuada como pessoa portadora de deficiência; condenar a autarquia ré a efetuar o pagamento dos valores referentes às prestações atrasadas, desde a DER, incidindo correção monetária desde o vencimento de cada parcela, e juros de mora desde a citação; condenar a ré ao pagamento de honorários periciais, custas, despesas processuais e honorários advocatícios no importe de 15%. Sujeitou a sentença ao reexame necessário.

A parte recorrente (fls. 155-8) impugna o laudo de fl. 61 por ser simples resposta de quesitos; assevera não estar preenchido o requisito socioeconômico, na medida em que o filho vivia com a autora à época do requerimento, percebendo o suficiente para o sustento de ambos, e depois, quando a requerente passou a viver com a nora, subsistiu o dever de sustento; requer a aplicação da Lei 11.960/2009; e, por fim, postula a redução do percentual dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal manifesta-se no sentido de que a procuradora da parte seja novamente intimada para regularizar a representação processual, e pelo parcial provimento da remessa oficial, para o fim de anular a sentença, determinando a reabertura da instrução processual, com a devida realização da perícia por médico, restando prejudicada a apelação.

É o relatório.

 

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 

À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

 

 

 

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

 

 

A parte autora nasceu em 16-06-1942, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 23-04-2004, com 61 anos de idade.

A incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma ficou comprovada com a prova pericial.

Informou a médica perita nomeada pelo juízo à fl. 45, Dra. Roberta Costa Noris, que a parte autora possui retardo mental não especificado - CID 10 - F79. Tal moléstia ocasiona incapacidade total e definitiva para o trabalho. Além disso, não tem condições de discernimento e autodeterminação para, por si só, gerir sua pessoa e administrar seus bens.

A alegação do INSS de que a simples resposta aos quesitos não é suficiente para demonstrar a incapacidade da autora não procede. Tal impugnação, inclusive, mostra-se logicamente preclusa, na medida em que houve oportunidade para que se manifestasse em tal sentido, a exemplo da intimação para a implantação do benefício, ocasião na qual se quedou inerte.

Além da prova pericial, o juízo a quo muniu-se de prova colhida em audiência, onde foram ouvidas duas testemunhas. A primeira, Irene dos Santos Gomes, disse que conhece a autora há uns 20 anos; que desde que conhece a autora ela apresenta deficiência mental, além de problemas com audição; que a autora sempre necessitou de cuidados de seus familiares, esclarecendo a declarante que a autora por vezes fica na rua pedindo coisas as pessoas que passam; que acredita que além do problema de surdez a autora apresenta alienação mental. A segunda testemunha respondeu que conhece a autora há mais de 20 anos, sendo que durante este período esta sempre apresentou problema de surdez e alienação mental; que esclarece que a autora fica sempre na rua pedindo coisa aos outros; que a autora nunca foi capaz de trabalhar e manter-se sozinha; quem cuida da autora é o seu filho, que trabalha na medida do possível sempre que encontra serviços.

Inexistem dúvidas, portanto, no que respeita à incapacidade da autora.

Quanto à condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora, o estudo social realizado em 11-08-2006 (fl. 94) informava que a requerente morava com seu filho, que trabalhava de bóia-fria, sendo a renda familiar R$ 483,46, e a renda per capita R$ 241,73, quando o valor do salário mínimio era de R$ 350,00; portanto, acima do disposto como requisito pela LOAS. Entretanto, a assistente social atentava para o fato de que a safra do corte de cana é sazonal e terminaria em novembro, de forma que quando terminasse a safra de cana, o filho necessitaria fazer diárias, vindo a enquadrar-se no critério de renda estabelecido pela lei.

Ademais do considerado pela assistente social, devem ser levados em conta os gastos com alimentação, medicamentos, água, luz, etc., o que aponta para uma condição de vulnerabilidade a ser amparada pela concessão do benefício.

Em função da observação da assistente social, quanto à sazonalidade da safra, em face do trabalho de bóia-fria do filho da autora, foi determinada a realização do outro laudo social. Nesse laudo, realizado em 05-08-2013 (fl. 121) a assistente social encontrou outra realidade. A requerente possuía 71 anos de idade e era beneficiária de PBC, que se encontra implantado desde 12/07/2006 por força de antecipação de tutela deferida neste feito, ajuizado em 05/07/2004. Residia com a nora, curadora provisória, trabalhadora rural, cuja renda era de R$ 950,00, e seus netos, todos menores, de 15, 14, e 11 anos de idade. A família percebia também o valor de R$ 96,00 do Programa Bolsa Família. Pagam aluguel no valor de R$ 210,00.

O total da renda familiar, excluindo o recebimento do benefício assistencial pela demandante, em caráter de antecipação de tutela, e do valor de R$ 96,00 do Bolsa Família, perfazia R$ 950,00, dos quais o valor do aluguel deve ser subtraído, chegando-se a uma renda bruta de R$ 740,00. Dividida essa renda pelo número de integrantes do grupo familiar - 05 membros - chega-se ao valor de R$ 148,00 per capita, enquanto ¼ do salário mínimo à época (R$ 678,00) equivalia a R$ 138,00.

Embora não tenham sido relacionados outros gastos ordinários, despesas como luz, água, alimentação, medicamentos, vestuário, material escolar, devem ser considerados.

Em relação à moradia, residem em casa alugada, ao valor mensal de R$ 210,00, de alvenaria, composta de 06 cômodos: 03 quartos, sala cozinha e banheiro.

O critério tão somente objetivo não é o que baliza a concessão do benefício, o qual deve ser reconhecido, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social.

Observo que a composição do grupo familiar informada quando do requerimento administrativo, no ano de 2004, é praticamente a mesma encontrada por ocasião do segundo estudo social, apenas deixando de incluir uma filha (fls. 13-4), a qual, segundo os dados prestados, era a única que trabalhava e auferia renda.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a implantação do benefício desde a data do requerimento administrativo, devendo ser descontados os valores já pagos em face da antecipação dos efeitos da tutela.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e a remessa necessária no ponto.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Reduzido, portanto, o percentual dos honorários advocatícios, conforme pleiteado pelo INSS.

 

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Confirmado o direito ao benefício e inalterados os requisitos para a concessão, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.

Mantida a sentença na íntegra, devendo ser observado os descontos dos valores já pagos em face da antecipação dos efeitos da tutela.

À vista do parcial provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, alterada a sentença no sentido de reduzir a taxa aplicável aos honorários advocatícios para 10%.

 

 

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2017, na seqüência 191, disponibilizada no DE de 16/12/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.