PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. CRITÉRIO ECONÔMICO. TRF4. 0023359-15.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária interposta em 02-08-2010 contra o INSS - Instituto Nacional da Seguridade Nacional -, objetivando a concessão de benefício de amparo assistencial à pessoa portadora de deficiência, requerido em 10-03-2009.

Laudo de estudo social foi acostado aos autos (fls. 185-7).

Acerca da incapacidade do autor foi realizada perícia médica (fls. 213-8).

O Ministério Público do Rio Grande do Sul opinou pela procedência do feito.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido formulado, ao entendimento de não preenchido o requisito do risco social do autor e sua família. Condenou o autor ao pagamento das despesas e honorários advocatícios, fixados esses últimos em R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), cuja exigibilidade restou suspensa em face da concessão da AJG.

A parte autora argumenta que o julgador monocrático não levou em conta os gastos com a escola de natação e as passagens de ônibus de ida e volta Osório-Porto Alegre para tratamento na AACD, não custeados pelo SUS, e que o laudo social apresentou parecer favorável à concessão do benefício.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do apelo.

É o relatório.

 

 

 

À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

 

 

 

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, são flexíveis os critérios de reconhecimento da miserabilidade.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

 

A parte autora nasceu em 11-01-2001, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 10-03-2009, com 08 anos de idade.

A incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma ficou comprovada com a prova pericial.

Informou a médica perita que a parte autora possuía Distrofia de Duchene - distrofia muscular progressiva. Diz que tal moléstia enquadra o autor na condição de deficiente físico. Apesar do laudo pericial não responder adequadamente aos quesitos formulados, há nos autos laudo (fl. 165) que também aponta para a condição de saúde de que o autor é portador, indicando fazer uso de cadeira de rodas e necessitar de auxílio para as atividades da vida diária por parte de terceiros, estando total e definitivamente incapaz de exercer atividades laborativas. Ainda, em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade. No caso, o autor apresenta impedimento de longo prazo que pode obstruir sua participação efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Em consulta a vários sites que abordam a doença foi possível deduzir que a distrofia muscular de Duchenne evolui rapidamente, de modo que o indivíduo que a tem perde os movimentos muito mais rápido do que no caso de outras distrofias musculares; sem o tratamento adequado, a pessoa pode não resistir à doença; a principal causa de morte entre os pacientes desta condição é por doenças pulmonares.

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o estudo social (fls. 185-7), realizado em 25-09-2012, informa que mora com seus pais e irmã menor; em uma casa cedida por um tio materno, casa de madeira, composta de 9 cômodos, 1 cozinha, 3 quartos, 1 sala, banheiro, garagem e área de serviço; a mãe, Adriana Brehm Teixeira trabalha na escola estadual Hemenegildo, percebendo mensalmente 1 (um) salário mínimo, e o pai trabalha como motorista de caminhão, com carteira assinada e renda mensal de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais); portanto, a renda familiar total é de R$ 1.822,00, ou R$ 455,50 per capita, mais de ½ salário mínimo à época (R$ 622,00). Não possuem televisão, a que tinham queimou, e deram prioridade para a aquisição de um computador (pela necessidade de o autor realizar temas de casa e trabalhos escolares) que compraram financiado, faltando ainda pagar 4 prestações. Possuem um automóvel Monza com 2 portas - no valor de R$ 4.000,00.

O laudo socioeconômico descreve que o autor apresenta quadro de saúde debilitado, o qual exige que freqüente semanalmente os serviços da AACD, em Porto Alegre, escola da natação no município de Três Cachoeiras, Assistência à Saúde em três Forquilhas (fisioterapia e atendimento psicológico), além de visita semestral para consulta a serviço de fisiatra e serviço neuromuscular no Hospital São Lucas da PUC, para a troca de próteses.

Embora o estudo socioeconômico não refira, é sabido que toda família possui gastos com água, luz, alimentação, vestuário, medicação, etc., gastos esses que necessariamente devem ser abatidos da renda mensal.

Somado a isso, tem-se que a conclusão e parecer social explicita que a mãe do autor só está trabalhando porque a comunidade, em especial o corpo diretivo da escola, se mobilizou diante da situação, inclusive liberando-a para acompanhar o filho nas atividades. Informa que as despesas diárias com tratamento e viagens estão levando a família a uma situação de empobrecimento, mas não quantifica essas despesas. Anota que tão logo a mãe deixará o trabalho, pois com a evolução da doença precisará estar mais presente. Contudo, finaliza com o entendimento de não se enquadrar o caso na LOAS.

Ao contrário da conclusão registrada no laudo, tenho, com base nos próprios elementos coligidos pelo perito, que está presente a situação de vulnerabilidade social.

Como afirmado acima, o critério da renda mensal per capita deve ser avaliado no cotejo com os demais elementos pertinentes à condição socioeconômica do grupo familiar. E neste sentido, considerando todas as despesas enfrentadas, notadamente com a condição de saúde do autor, deve-se ter por configurados os pressupostos ao benefício assistencial, inclusive como meio de viabilizar uma vida minimamente digna frente à gravidade e limitações que decorrem de seu estado de saúde.

Dessa forma, comprovada a presença de ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença a fim de conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar, inclusive de ofício. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

b) juros de mora

 

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação após a vigência destas últimas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Reforma-se a sentença, dando-se provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido de concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 248, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.