PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE E VULNERABILIDADE SOCIAL COMPROVADOS. TRF4. 0010646-37.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por ADAIR BESSESTIL, em 21-10-2010, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de benefício assistencial ao portador de deficiência, requerido em 26-07-2010.

Estudo socioeconômico foi levado a efeito em 29-09-2011 (fls. 93-6) e complementado em 09-05-2012 (fls. 107-9).

Perícia médica realizou-se em 28-04-2014 (fls. 138-40).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 168-9) publicada em 27-04-2016, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 20% sobre o valor da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 171-211), aduzindo que o estudo social comprova o requisito de miserabilidade, devendo ser desconsiderado do cálculo da renda per capita o valor recebido por pessoa idosa, consistente em um salário mínimo, e a perícia médica atesta a gravidade da enfermidade da qual é acometido, sendo que essa, mesmo que temporária, persiste por mais de 2 anos, caracterizando-se como de longo prazo. Junta cópia de comprovante de inscrição em lista de espera para internação e laudo para solicitação de AIH.

Sem contrarrazões.

Após parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo (fl. 215-6), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, registro que considero atendidos os requisitos à admissibilidade do recurso.

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).

In casu, não decorreram mais de cinco anos entre requerimento do benefício (26-07-2010) e o ajuizamento da presente ação (21-10-2010).

À época do requerimento administrativo (26-07-2010), anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 21-06-1959, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 26-07-2010, com 51 anos de idade.

Informou o médico perito, Dr. Paulo Ricardo Moreira, especialista em nefrologia, que a parte autora apresenta dor lombar bilateral, quadro compatível com hematúria (sangramento urinário) aos esforços.

Registrou o expert que o autor não levou à perícia exames atualizados, apresentando uma tomografia de Abdome, data de 12-07-2012, com grande imagem cálcica na topografia do rim esquerdo, com redução das dimensões e aparente atrofia cortical com efeito nefrográfico. Asseverou estar o periciado aguardando nefrolitotomia percutânea.

Tendo em vista os dados apresentados, julgou necessitar o demandante manter-se afastado das atividades laborativas até ser submetido a tratamento médico adequado.

Perguntado sobre a que época remonta a incapacidade, respondeu estar comprovada desde a data da tomografia de abdome, em 12-07-2012.

Considerada a DII fixada pelo expert em relação à data em que foi realizada a perícia (28-04-2014), bem como a previsão de necessidade de tratamento adequado, fica caracterizada a incapacidade de longo prazo.

Trata-se de incapacidade parcial para o trabalho habitual, na função de serviços gerais em madeireira.

Consultando o CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais -, verifica-se que há comprovação de labor junto a empresas madeireiras. Todavia, na sua maioria, inexiste indicação do CBO - Classificação Brasileira de Ocupações.

Nos vínculos empregatícios em que há referência à CBO, essa foi catalogada como de número 6325-15 - Trabalhadores de Exploração de Madeiras Tanantes. Pesquisando a descrição da atividade tem-se essa como "extração de cascas, entrecascas, folhas, sementes, flores, raízes, frutos e resinas de espécies florestais produtoras de substâncias aromáticas, medicinais e tóxicas; beneficiamento e transporta de produtos de extração, manejo de área de extração e estocagem de produtos de extração e beneficiados, bem como comercialização de produtos beneficiados e preparação de equipamentos e acessórios". Referida atividade, ao que se observa, demanda esforços físicos consideráveis.

Do laudo pericial é possível concluir que o quadro incapacitante caracteriza-se como de longo prazo e é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos. Tratando-se, porém, de pessoa de idade avançada (58 anos atualmente), que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções diversas das habituais, cabível reconhecer-se o direito ao benefício postulado, pois são mínimas as chances do exercício de outras atividades, especialmente as funções burocráticas.

Sobre a condição socioeconômica do grupo familiar do requerente, em estudo social de fls. 93-6, realizado em 29-09-2011, a informação da assistente social era de que o requerente residiria com sua esposa, Elenita Machado Bessestil (60 anos atualmente), e dois filhos, Janaína (18 anos) e Adilson (32 anos).

Foi esclarecido, na ocasião, que a filha se casaria até o final do ano de 2011, e que o filho apenas estaria de visita.

A renda familiar constatada, na época, advinha do trabalho da esposa como empregada doméstica, no valor de um salário mínimo, sem considerar gastos ordinários como água, lua, alimentação, remédios, etc.

Embora identificados como desempregados, os filhos trabalhariam, à época, com um pequeno equipamento de produção e venda de cachorro quente. Sobre essa atividade não houve indicação da renda auferida.

Em posterior visita à residência, havida em 09-05-2012 (fls. 107-9), foi constatada alteração na composição do grupo familiar. Na casa não mais residiam a filha Janaína e o filho Adilson, e sim o filho Edilson (26 anos), além do demandante e de sua esposa, e de uma senhora de 90 anos, de nome Celestina, sobre quem não houve indicação de parentesco. Esta senhora recebia um salário mínimo, a título de aposentadoria, quantia que não poderia ser considerada, nos termos do precedente do STF, antes referido.

O filho Edilson explicou que o carrinho de cachorro quente não mais era utilizado, pois uma parente lhe teria emprestado um pequeno trailer no qual eram vendidos lanches à noite, e de onde resultava o valor máximo de R$ 20,00 por dia.

Na última visita realizada foi possível confirmar a presença da esposa do requerente e do filho Edilson fazendo o atendimento no trailer, que segundo eles foi cedido por uma prima para auxiliar nas despesas da família. Elenita afirmou que sabe fazer todo tipo de lanche, mas que não há grande movimento no local.

Demonstrado, portanto, que a renda familiar no momento do segundo laudo socioeconômico (09-05-2012) era composta do salário da esposa, no valor de um salário mínimo, da aposentadoria de Celestina (que não poderia ser computada), e do valor mensal auferido com a venda de lanches, no montante mensal aproximando de R$ 600,00.

Sobre a moradia, informou a assistente social que a casa é de constituição mista (madeira e alvenaria), com assoalho e forro, possuindo sala, cozinha, 3 quartos pequenos e um banheiro. Não possuem veículo (automóvel). Foi constatado possuírem eletrodomésticos básicos necessários.

Considerando tais circunstâncias, associadas às sérias dificuldades de saúde enfrentadas pelo autor, a ensejar despesas com medicamentos e eventuais tratamentos, impõe-se reconhecer a situação de vulnearabilidade social.

Dessa forma, tendo ficado demonstrada a presença de ambos os requisitos, deve ser reformada a sentença, concedendo-se o benefício assistencial, desde a DER.

Honorários Advocatícios e Custas Processuais

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Modificada a decisão, resta invertida a sucumbência, condenando-se o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no correspondente a 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da presente decisão (Súmula 111 do STJ).

Conclusão:

Provido o apelo para julgar procedente a demanda.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 237, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.