PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE e requisito socioeconômico NÃO COMPROVADos.<br> O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária ajuizada em 11-02-2010, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de benefício assistencial ao portador de deficiência, requerido em 05-01-2010, denegado administrativamente ao argumento de inexistência de incapacidade para o trabalho e os atos da vida independente.

Perícia médica judicial foi realizada em 21-03-2013 (fl. 136).

O autor impugnou a perícia médica realizada, requerendo a realização de nova perícia com médico especialista na área de sua doença - TDAH, o que foi indeferido.

Estudo social foi acostado aos autos (fls. 155-7).

Após, foi proferida sentença de improcedência (184-7), publicada em 23-06-2016, sob o fundamento de que inexistentes os requisitos necessários à concessão do benefício. Condenada a parte autora ao pagemento das custas e dos honorários advocatícios, no percentual de 15% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Em suas razões (fls. 190-204), o recorrente afirma que constam no laudo as patologias que o acometem, inclusive com a necessidade de maior cuidado, gastos e dedicação por parte de sua família; nesse sentido, aponta os termos do laudo psicológico da fl. 160. Quanto à situação de risco social, afirma comprovada pelo laudo socioeconômico.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 08-04-2005, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 05-01-2010, com 05 anos de idade.

Informou o médico perito que a parte autora possui Déficit de Atenção e Hiperatividade, sendo que esta moléstia não traz incapacidade, provocando, isto sim, maior dificuldade de aprendizagem, necessitando de maior atenção dos familiares. Salientou, ainda, que esta síndrome tem tratamento com medicação fornecida pelo SUS, e deve ser o autor acompanhado por um neurologista ou neuropediatra.

Por se tratar de criança, por óbvio, não há que se falar em capacidade para o trabalho. Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da patologia na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

No caso, há dificuldade de aprendizagem, que impõe uma atenção maior dos cuidadores, e que, ao menos em tese, pode ser contornada com o uso de medicação e acompanhamento médico, ambos, em princípio, disponíveis junto ao SUS. Em tais condições, a caracterização da alegada incapacidade, ainda que considerada a idade, fica comprometida.

Consigno, ainda, que a mãe relata que o autor apresenta comportamento tranquilo apenas quando está sob efeito da medicação (ritalina), que poderia ser administrada uma vez por dia.

Quanto ao ponto, conforme consignado pelo perito médico, a situação pode encontrar melhora no ajuste da medicação.

Quanto à condição socioeconômica do grupo familiar da parte autora, o estudo social (fls. 155-7), realizado no ano de 2013, adentrou em área que lhe competia, fazendo referência ao comportamento difícil do autor, com dependência para asseio pessoal e alimentação, do qual decorreria quadro de depressão da genitora, e preconceito por parte de colegas de escola do autor, que o tornariam mais agressivo.

Tais informações são advindas de relato da genitora, a qual também referiu haver gasto com consulta particular com neuropediatra, ao custo de R$ 300,00, e muitas vezes a necessidade de aquisição de medicamentos com recursos da família.

Embora não se deva questionar a veracidade de tais relatos, é fato que existe, ao menos em tese (e aqui não se provou o contrário), possibilidade de consultas com neuropediatra junto ao SUS. Há, também, disponibilidade da medicação necessária ao tratamento das dificuldades que acometem o recorrente.

Ficou consignado que a renda mensal familiar é de aproximadamente R 1.000,00.

Convivem diariamente na residência o autor, sua mãe (33 anos), seu pai (56 anos) e seu irmão (13 anos). A residência é localizada a poucos metros de uma rodovia estadual por onde trafegam veículos em alta velocidade; ainda há um rio de grande profundidade, características que apresentam risco à criança, de certa forma ampliado em razão da hiperatividade.

Os pontos acima salientados pela assistente social, porém, não têm o condão de determinar uma situação socioeconômica que se ajuste como condição necessária ao deferimento do benefício assistencial.

Dessa forma, não tendo ficado demonstrada a presença de ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora.

Mantida a condenação da parte autora no pagamento das custas processuais, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária já deferida.

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência este regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em 15% sobre o valor da causa atualizado.

Mantida a decisão quanto ao mérito em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no art. 85, §11 do novo CPC.

Assim, os honorários vão fixados em 17% sobre o valor da causa atualizado, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal, cuja exigibilidade fica suspensa enquanto perdurarem os requisitos de concessão da gratuidade da justiça.

A sentença resta mantida integralmente.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 1225, disponibilizada no DE de 23/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.