APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018734-42.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENILDA AFFELDT BIERHALS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) |
: | PAULO ROGERIO BIERHALS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) | |
ADVOGADO | : | LUANA DA SILVA TEIXEIRA XAVIER |
: | LARISSE DE FATIMA BATISTA FAGUNDES | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. VULNERABILIDADE SOCIAL. CRITÉRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. A caracterização de incapacidade físico-psíquica, cotejada com a situação de vulnerabilidade social da parte autora implica satisfação das condicionantes necessárias ao deferimento do benefício assistencial.
2. Situação fática da lide a ensejar a flexibilização do critério econômico, consoante sedimentada e uníssona jurisprudência deste Regional, do egrégio STJ e do excelso STF.
3. Sistemática de atualização do passivo a observar a tese sintetizada no Tema nº 810 do STF.
4. Honorários dosados na forma do artigo 20 do CPC, observando-se a Súmula nº 76 deste Tribunal.
5. O INSS é isento de custas quando litiga perante a Justiça Estadual gaúcha.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, vencida a Relatora e o Juiz Federal Ézio Teixeira, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2017.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator para Acórdão
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018734-42.2017.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENILDA AFFELDT BIERHALS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) |
: | PAULO ROGERIO BIERHALS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) | |
ADVOGADO | : | LUANA DA SILVA TEIXEIRA XAVIER |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que o autor, Paulo Rogério Bierhals, representado nos autos pela genitora e curadora, Enilda Bierhals (evento 3, AnexosPet5, p. 6), requer o restabelecimento de benefício assistencial por ter deficiência e encontrar-se em situação de vulnerabilidade social. Narra na inicial que foi titular do benefício de 04/1997 a 11/2009, cessado sob o argumento de que a renda familiar ultrapassou o limite legal.
Realizados o estudo social (evento 3, LaudPeri13) e a perícia médica (evento 3, LaudPeri24), foi deferida a tutela antecipada (evento 3, Despadec25)
O magistrado de origem, da Comarca de Camaquã/RS, proferiu sentença publicada em 07/03/2016, confirmando a antecipação de tutela e julgando procedente a demanda, para conceder o benefício assistencial desde a data do cancelamento administrativo e para condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente e com juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação e de custas processuais por metade. O magistrado de origem determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (evento 3, Sent33).
Inconformado, o INSS apelou, sustentando que a renda per capita familiar não atende ao critério legal, razão pela qual deve ser julgado improcedente o pedido (evento 3, Apelação 36).
O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do INSS e pelo provimento parcial da remessa oficial, para isentar a autarquia das custas processuais (evento 13, Parecer1).
Com contrarrazões (evento 3, Contraz43) e por força da remessa oficial, os autos vieram conclusos para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação do INSS e de reexame necessário.
CPC/1973
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.
Da controvérsia dos autos
A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da miserabilidade familiar.
Benefício assistencial
O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.
O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS
§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.
Conceito de família
A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.
Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.
Condição socioeconômica
Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...) 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)
Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.
Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.
Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.
Caso concreto
O autor, Paulo Rogério, nascido em 13/11/1976 (certidão de nascimento, evento 3, AnexosPet5, p.4), foi titular de benefício assistencial de 04/1997 a 11/2009, cancelado administrativamente sob o argumento de que a renda per capita familiar passou a ultrapassar o limite legal, conforme correspondência encaminhada pela autarquia ao requerente (evento 3, AnexosPet5, p. 27). O autor apresentou defesa (evento 3, AnexosPet5, p. 30-32) e, após regular procedimento administrativo, o benefício foi cancelado em 11/2009. A presente ação foi ajuizada em 11/10/2013.
Perícia realizada em 21/05/2015 pela médica do trabalho Ana Cláudia Azeredo apontou que o autor, 39 anos, apresentava perda de audição por transtorno de condução e/ou neurosensorial, patologia que implicava impedimentos (parciais) de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que geravam limitação para o desempenho de atividade laborativa, além de restringir a participação social em igualdade de condições com as demais pessoas (evento 3, LaudPeri24).
Já o laudo socioeconômico, realizado em setembro de 2014, informou que o autor vivia com a mãe, Enilda (59) anos, e com o irmão Nelson Ricardo (36 anos), em residência cedida, de alvenaria, com três dormitórios, sala/cozinha e banheiro, com boas condições de habitabilidade, guarnecida com móveis em estado mediano de conservação, situada em Camaquã/RS. A moradia foi cedida pelo chefe de Nelson, em contrapartida pelo trabalho na lavoura de fumo. Referiu que apenas o irmão do requerente laborava na fumicultura, sem referir sobre a renda obtida, e que a mãe apresentava problemas de saúde - osteoporose e artrose. A assistente social relatou que os gastos mensais eram de R$ 300,00 em medicações e exames médicos, R$ 600,00 em alimentação e R$ 80,00 em energia elétrica. A genitora de Paulo Rogério referiu que o único bem da família era um automóvel Gol antigo, adquirido em razão de seus problemas de saúde, visto que não conseguia subir degraus e acessar o ônibus para transporte.
A assistente social consignou que o autor precisava ser monitorado constantemente em virtude de crises de agressividade, tarefa que cabia à genitora. A conclusão foi de que, embora a renda familiar fosse superior ao preconizado pela legislação, eram notórios os agravantes que permeavam o núcleo familiar, onde o benefício iria contribuir para uma melhor assistência a Paulo Rogério (evento 3, LaudPeri13).
Extrato do sistema Plenus colacionado aos autos aponta que a mãe do autor é aposentada por idade desde 09/2010 e é beneficiária de pensão por morte desde 09/2004, ambos os benefícios no valor de um salário mínimo cada (evento 3, AnexosPet4, p. 38-39).
Tenho que os elementos trazidos aos autos não caracterizam situação de vulnerabilidade social. Embora o autor apresente incapacidade, a mãe recebe dois salários mínimos em benefícios previdenciários e o irmão labora na fumicultura, percebendo remuneração cujo valor não foi detalhado. Além disso, o núcleo familiar vive em uma casa (cedida) em boas condições de habitabilidade e não apresenta gastos extraordinários, conforme referido no estudo socioeconômico.
Em vista disso, não preenchidos os requisitos, a parte autora não faz jus ao restabelecimento do benefício assistencial requerido. Provida a apelação do INSS e a remessa oficial, para julgar improcedente a demanda.
Revogação da tutela antecipada e devolução dos valores
Embora haja entendimento na Terceira Seção desta Corte no sentido de que não são passíveis de repetição os valores percebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada (EINF 5006850-96.2011.404.7001, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 05/08/2016), foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça a tese de que "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos", no julgamento do Tema n. 692 pela sistemática dos recursos repetitivos, decisão com trânsito em julgado em 03/03/2017 e que restou assim ementada:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)
Portanto, a parte autora deve devolver os valores percebidos a título de antecipação de tutela, conforme a orientação fixada pelo Tribunal Superior.
Ônus sucumbenciais
Custas processuais e honorários advocatícios, no valor de R$ 937,00 a cargo da parte vencida, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Conclusão
Provida a apelação do INSS e a remessa oficial, para julgar improcedente a demanda e para condenar a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 937,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça, além da devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada ora revogada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9230139v5 e, se solicitado, do código CRC CF5B6429. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gisele Lemke |
| Data e Hora: | 28/11/2017 17:44 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018734-42.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENILDA AFFELDT BIERHALS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) |
: | PAULO ROGERIO BIERHALS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) | |
ADVOGADO | : | LUANA DA SILVA TEIXEIRA XAVIER |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia à e. Relatora para divergir da solução apresentada por Sua Exclência, pois tenho que a sentença deve ser ratificada, por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto como razões de decidir, agregando-se-lhe a motivação objeto do parecer ministerial, in verbis:
"A presente demanda foi proposta por Paulo Rogerio Bierhals, nascido em 13/11/1976, representado por sua mãe e curadora, em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), requerendo o restabelecimento de benefício assistencial. Narrou que sofre de surdo-mudez, Síndrome de Down e transtorno mental, tendo sido interditado para os atos da vida civil (Evento 3 - ANEXOS PET5, fl. 6). Esclareceu que, em razão de sua incapacidade, recebia, desde 15/04/1997, benefício assistencial. Contudo, em 24/11/2009, foi comunicado de que seu benefício fora cancelado em razão de ter sido constatado que a renda per capita de seu grupo familiar seria superior a ¼ do salário-mínimo.
Após a realização de Estudo Social (Evento 3 - LAUDOPERI13) e de perícia médica (Evento 3 - LAUDOPERI24), sobreveio sentença de procedência da demanda, condenando o INSS a restabelecer o benefício, desde o cancelamento administrativo (20/11/2009).
A sentença merece parcial reforma, vejamos.
Do benefício assistencial:
O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal assegura benefício assistencial a pessoas com deficiência e a idosos que, comprovadamente, não possuam meios de arcar com o próprio sustento, ou mediante auxílio de sua família. De outro lado, a Lei nº 8.742/1993, que regulamentou o benefício, em seu art. 20, § 2º, prevê que "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." (redação dada pela Lei nº 13.146/15).
No presente caso, a perícia judicial confirmou que o autor sofre de perda de audição por transtorno de condução e/ou neuro-sensorial (CID H90). Conclui a expert que a doença do autor "implica impedimentos (PARCIAL) de natureza física, mental intelectual ou sensorial que geram limitação para o desempenho de atividade laborativa, e restringem a participação social em igualdade de condições com as demais pessoas." A perita relata, ainda, que o periciando possui um histórico de doenças psiquiátricas, razão pela qual deveria ser realizada perícia judicial na áreade psiquiatria, para melhor verificação de seu estado mental (Evento 3 - LAUDPERI24).
Como se vê, o autor encontra-se em situação de incapacidade, enquadrando-se na definição de pessoa portadora de deficiência.
De outra parte, igualmente verificada a situação de vulnerabilidade do apelado. Neste aspecto, o estudo socioeconômico realizado (Evento 3 - LAUDPERI13) atestou que Paulo reside com sua mãe e um irmão. A renda familiar seria de cerca de dois salários-mínimos, recebidos pela mãe do autor em razão de aposentadoria por idade e de pensão por morte. Segundo o estudo, as despesas mensais do grupo familiar seriam de aproximadamente R$ 980,00, nas quais estão incluídos gastos com o tratamento de saúde do autor.
Em sua avaliação, a Assistente Social responsável pela produção do estudo se manifestou favorável à concessão do benefício assistencial, defendendo que, embora a renda familiar supere o limite estabelecido no art. 20 da Lei 8.742/1993, são notórias as dificuldades financeiras suportadas pela família, razão pela qual a concessão do benefício "irá corroborar para uma melhor assistência de Paulo Rogério".
Assim, ainda que a renda per capita familiar ultrapassasse ¼ do salário-mínimo, cabe ressaltar que o requisito econômico não é absoluto, devendo ser analisado caso a caso. Dada a situação de vulnerabilidade social ostentada pela família, os aspectos subjetivos da causa autorizam a concessão do benefício assistencial. Veja-se o entendimento desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA IDOSA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. RENDA FAMILIAR. ART. 20, §3º, DA LEI 8.742/93. RELATIVIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO OBJETIVO. STJ E STF. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. IDOSO. EXCLUSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a que a doença do autor "implica impedimentos (PARCIAL) de natureza física, mental intelectual ou sensorial que geram limitação para o desempenho de atividade laborativa, e restringem a participação social em igualdade de condições com as demais pessoas ." A perita relata, ainda, que o periciando possui um falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz. 3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial. 4. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso integrante da família. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. (TRF4, APELREEX 0017407-21.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, D.E. 11/03/2016)." (Grifou-se)
Em conclusão, considerando-se que restou demonstrado que o autor é pessoa portadora de deficiência e a incapacidade da família para manter sua subsistência de forma digna, bem como sua situação de vulnerabilidade social, é o caso de manter-se a sentença quanto ao reconhecimento do direito ao benefício assistencial." (destaques pertencentes ao original)
Verifico, ainda, observado o contexto fático-probatório objeto da lide, que a mãe do segurado percebe dois salários mínimos de rendimento. Um a título de pensão por morte, outro derivado de aposentadoria por idade. Nesse caso, reputo deva ser uma das cifras alijadas da conta para aferir a situação de vulnerabilidade econômica.
Nessa linha, o irmão da parte autora labora na lavoura fumageira. Ausente notícia específica acerca dos rendimentos percebidos. Assim, parametrizo-os com um salário mínimo.
As despesas mensais do núcleo familiar perfazem montante que pouco extrapola o valor de um salário mínimo, aproximadamente.
Logo, restando quantia próxima de um salário mínimo como rendimento da família, afigura-se-me satisfeita a condicionante da vulnerabilidade econômica.
Consequentemente, a apelação do INSS e a remessa necessária, essa quanto ao ponto, não reclamam trânsito.
Juros e correção monetária
Sistemática de atualização do passivo conforme o Tema nº 810 do STF.
Honorários advocatícios
Mantenho a verba honorária tal como arbitrada na sentença, porquanto dosada conforme o disposto no art. 20 do CPC/73.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando litiga perante a Justiça Estadual gaúcha. Nesse ponto, parcialmente provida a remessa necessária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/11/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018734-42.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00121403520138210007
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENILDA AFFELDT BIERHALS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) |
: | PAULO ROGERIO BIERHALS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) | |
ADVOGADO | : | LUANA DA SILVA TEIXEIRA XAVIER |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 192, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO E DANDO PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA ACOMPANHANDO A RELATORA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 5ª TURMA DO DIA 12-12-2017.
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 27/11/2017 17:27:48 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI)
Comentário em 27/11/2017 18:15:15 (Gab. Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO)
Com a vênia da divergência, acompanho a Relatora.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018734-42.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00121403520138210007
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. João Heliofar de Jesus Villar |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | PRESENCIAL - DRA. LARISSE DE FATIMA BATISTA FAGUNDES |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ENILDA AFFELDT BIERHALS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) |
: | PAULO ROGERIO BIERHALS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) | |
ADVOGADO | : | LUANA DA SILVA TEIXEIRA XAVIER |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS A RELATORA E O JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Sustentação Oral - Processo Apresentado em Mesa
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 28/11/2017 (ST5)
Relator: Juíza Federal GISELE LEMKE
APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO E DANDO PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL; E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA ACOMPANHANDO A RELATORA; FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 5ª TURMA DO DIA 12-12-2017.
Comentário em 06/12/2017 13:11:40 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Com a devida vênia da Relatora, acompanho a divergência.
Voto em 11/12/2017 17:49:51 (Gab. Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ)
Com a vênia a relatora, acompanho a divergência.
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