PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. NÃO CONCESSÃO. DEFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. TRF4. 5059412-66.2017.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5059412-66.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: OSVALDO PEREIRA DUARTE (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença (de janeiro/2020) que julgou IMPROCEDENTE o pedido de CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, porque não demonstrada a deficiência, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Da sentença apelou a parte autora alegando que a decisão do juízo a quo merece ser reformada, uma vez que comprovado está o estado de incapacidade laboral do ora recorrente. Argumentou que está submetido a tratamento ininterrupto, devidamente comprovado nos autos através de atestados e exames diversos.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pela conversão do feito em diligências, para que sejam realizados exame de imagem e perícia socioeconômica, com remessa dos autos novamente a este órgão, após a conclusão desta. Sucessivamente, pelo provimento do recurso de apelação.

Em sessão realizada no dia 24/06/2020 (ev. 8 - extrato de ata1), a 6ª Turma deste Tribunal decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para determinar a conversão do julgamento em diligência, com o retorno dos autos à Vara de Origem e a reabertura da instrução para realização de exames de imagem e estudo social.

Cumprida a diligência solicitada, com a feitura do estudo social, e dos exames de imagem, foi dada nova vista ao Ministério Público Federal que ofertou parecer pelo provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

Da concessão do Benefício Assistencial ao Portador de Deficiência

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de benefício assistencial a portador de deficiência.

A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.(...)

A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

(...)

§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

(...)

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.

Mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), redimensiona o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido. Com esse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social. Assim, a análise atual da condição de deficiente não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, senão na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:

O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.

Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.

A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.

Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.

Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.

(STF, Rcl 4374 MC/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06-02-07)

Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.

2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).

3. "Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso." (Pet 2.203/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 11/10/2011).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1394595/SP2011/0010708-7, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJ de 09-05-2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 7/STJ.INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.° do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.

2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).

3. Assentando a Corte Regional estarem demonstrados os requisitos à concessão do benefício assistencial, verificar se a renda mensal da família supera ou não um quarto de um salário-mínimo encontra óbice no Enunciado n.° 7 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal.

4. O reconhecimento de repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1267161/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011)

Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).

Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).

Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).

Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.

Cito, por oportuno, recente decisão do STJ a respeito do tema:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSOESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA NÃOCARACTERIZADA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO.REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOSINSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DEMULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.DESCABIMENTO.I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessãorealizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado peladata da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu,aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.II - A 1ª Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial n.1.355.052/SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de ProcessoCivil, sedimentou entendimento no sentido de afastar do cômputo darenda per capita, prevista no art, 20 § 3º, da Lei n. 8.742/93, obenefício previdenciário ou assistencial, no valor de um saláriomínimo, recebido por idoso que faça parte do núcleo familiar, quandodo requerimento de benefício assistencial feito por deficiente,diante da interpretação dada ao art. 34 parágrafo único, da Lei n10.741/03 (Estatuto do Idoso).III - No entanto, firmou-se o entendimento segundo o qual adelimitação do valor da renda familiar per capita não é o único meiode prova da condição de miserabilidade do beneficiado, poisrepresenta apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade,ou seja, presume-se a miserabilidade quando comprovada renda percapita inferior a 1/4 do salário mínimo.IV - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, queconcluiu pela ausência da hipossuficiência, demandaria necessáriorevolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recursoespecial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ.V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir adecisão recorrida.VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021,§ 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do meroimprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessáriaa configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência dorecurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.VII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1831410/SP, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2018/0343367-0, Relator(a) Ministra REGINA HELENA COSTA (1157), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 25/11/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 27/11/2019)

DO CASO CONCRETO

A parte autora, atualmente com 56 anos de idade, requereu, administrativamente, em duas oportunidades, o benefício assistencial ao portador de deficiência, nas datas de 21-06-2012 e 15-05-2017, tendo sido indeferido, na primeira oportunidade, por não se tratar de deficiência que implique impedimentos de longo prazo (igual ou superior a 02 anos - ev. 1 - padm5), e no segundo requerimento por não atender ao critério de deficiência para acesso ao LOAS (ev. 1 - padm6).

A sentença julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, porque não demonstrada a deficiência.

Inconformada apelou a parte autora alegando que a decisão do juízo a quo merece ser reformada, uma vez que comprovado está o estado de incapacidade laboral. Argumentou que está submetido a tratamento ininterrupto, devidamente comprovado nos autos através de atestados e exames diversos.

Da análise do presente feito verifica-se que a autora trouxe aos autos os seguintes documentos: a) internação no Hospital Vila Nova no período compreendido entre 10/03/2016 a 15/03/2016, pelo SUS, motivo da internação "Sianis Flogisticos, evolução paciente procedente da emergência, com hérnia umbelical aberta, ferida cirúrgica infectada (ev. 1 - pront8); b) prontuário de andamento das consultas médicas, com data de 13-09-2017, tendo como tipo de consulta "Avalização Diagnóstica + acompanhamento: carcinoma basocelular nodular ulcerado, infiltrando derme reticular, margens cirúrgicas profundas e laterais comprometidas (ev. 1 - pront7); c) internação no Hospital Vila Nova no período compreendido entre 02/10/2016 à 07/10/2016 (ev. 1 - pront9); d) internação no Hospital Vila Nova no período compreendido entre 21/02/2016 à 25/02/2016 (ev. 1 - pront10); e) internação no hospital Nossa Senhora da Conceição S/A de 15-03-2010 a 28-03-2010 (ev.1 - pront11); f) cirurgia realizada em 15-03-2010 para retirada de larvas em cicatriz abdominal prévia, lavagem abundante, colocação de eter, curativo fechado com SF (ev. 1 - pront12); g) cirurgia geral realizada no Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A, no período 10-04-2012 a 24-04-2012 com a seguinte nota de alta: Paciente vem a emergência apresentando miíase em local de granulação peri-tela de Marlex em local de hernioplastia umbilical prévia. Apresentou melhora do quadro após tratamento de 5 dias com ivermectina. Apresentava também lesão em fronte e dorso, com AP (01/04/2010) indicando carsinoma basocelular nodular ulcerado, infiltrando derme reticular, margens cirúrgicas profundas e laterais comprometidas. Foi avaliado pela equipe de cirurgia plástica, sendo indicado Exérese de lesões e reconstrução, a ser realizado após alta em consulta ambulatorial (ev. 1 - pront13); h) exame realizado em 01-04-2010, com diagnóstico de "carcinoma basocelular nodular ulcerado, infiltrando derme reticular, margens cirúrgicas profunda e laterais comprometidas pela neoplasia (ev. 1 - exmmmed14); i) internação no Hospital de Pronto Socorro de POA no período de 08-05-2005 a 16-05-2005, com diagnóstico de "traumatologia de múltiplos órgãos intra abdominais" (ev. 1 - laudo15); j) exame patológico realizado em 30/05/2012 cujo diagnóstico foi: "Carcinoma basocelular de tipo superficial, erosado, apresentando invasão do derma papilar e reticular superficial; invasão peritumoral ausente; ceratose actínica com displasia de baixo grau"; exame patológico realizado em 30/07/2012 com diagnóstico de carcinoma basocelular sólido (ev. 1 - exmmed16); k) exame patológico realizado em 31-08-2012 com diagnóstico de carcinoma basocelular ulcerado, de padrão de crescimento esclerodermiforme, comprometendo o derma reticular de pele exibindo dano actínio, e medindo 2,5 cm no maior eixo (ev. 1 - exammed16); l) receituários médicos de controle especial de maio/2017 (ev. 1 - receit17).

Realizada perícia médica em 01-03-2018, por profissional especializado em oncologia, foi assim conclusiva (ev. 17 - laudo1):

Conclusão:o autor apresentou lesões compatíveis com carcinoma basocelular de pele, CID C 44, em região frontal da face e pescoço, bem como lesões compatíveis com ceratose actínica. As lesões foram tratadas com cirurgia e o autor tem previsão de retirada de outra lesão para os próximos dias. O carcinoma basocelular de pele é uma neoplasia maligna de muito bom prognósticohabitualmente,tratadocom pequenos procedimentos cirúrgicos na maioria das vezes, mesmo quando há recidiva. Juntamente com a ceratose actínica, seu desenvolvimento está correlacionado com exposição solar (radiação ultravioleta), o que explica seu aparecimento em localizações diferente da pele, o que pode acontecer em épocas diferentes da vida.

A relação com exposição à radiação ultravioletatorna prudente evitarexposiçãosolar, especialmente ao sol do meio-dia e, preferentemente, no período entre 10 e 16 horas. É também altamente recomendado o uso de protetor solar com fator de proteção elevado, reaplicado de forma adequada. Adicionalmente, recomenda-se o uso de roupas protetoras, chapéus e óculos escuros como barreira contra a radiação. Nessas condições, conclui-se que o autor apresentou incapacidade laboral total nos período sem que foi submetido a procedimentos cirúrgicos para ressecção de lesões, para convalescença, por poucos diasou semanas, bem como poderá ocorrer a mesma incapacidade a partir da data prevista para retirada de outra lesão (vide histórico–previsão para 22/03/2018, conforme relatado pelo autor).

NOTA: o autor também tem histórico de cirurgia para tratamento de traumatismo abdominal com ruptura de baço, hernioplastia abdominal (cirurgia para tratamento de hérnia) e internação para tratamento de complicações como infecção na área operada da hérnia com miíase (que é uma infestação por larvas de inseto –moscas). No entanto, essas patologias não são da área da oncologia. A critério do Juízo, o autor poderá ser avaliado por cirurgião geral."

Realizado perícia médica judicial em 22-10-2018 (ev. 51 - laudoperic1), assim restou conclusiva:

Diagnóstico/CID:

- Z98 - Outros estados pós-cirúrgicos

Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): Causa adquirida.

A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO

O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? NÃO

DID - Data provável de Início da Doença: 15/03/2010

O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM

Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? Não é caso de tratamento

Observações sobre o tratamento: Ao exame pericial atual não apresenta sinais físicos de hérnias ou exame complementar (ecografia ou outro) que demonstre a presença desta doença.

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: Em relação a especialidade de cirurgia geral notamos que o periciado passou por tratamento em 2010 em que apresentou infecção/infestação da tela sintética para tratamento de hérnia. Novamente ocorrendo o mesmo quadro em 2012. Em 2016 apresentou nova infecção da ferida cirúrgica da hérnia umbilical. Passados mais de dois anos desde a última infecção, o periciado não comprova novas intercorrências relacionadas ao quadro herniário. O exame físico pericial é pobre no achado de hérnia, não sendo encontrado sinais de hérnia. Nada consta nos seus tratamentos médicos que houvesse removido a tela. Não consta laudos ecográficos que mostrem de maneira inequívoca que apresenta hérnia. Resta de exame pericial uma cicatriz irregular no abdome, sem se palpar sinais de herniações.

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO

Em um último laudo pericial judicial realizado em 04-07-2019 assim constou em resposta a quesitação (ev. 76 - laudoperic1):

V-Quesitos do Juízo:

A) A Parte Autora se encontra acometida por alguma doença? Sim.

B) Em caso afirmativo, qual a moléstia e a CID correspondente?Lesão em face esquerda, provável carcinoma basocelular, cid C44.

C) A que data remonta a doença? Sem informe.

D) A doença que acomete a Parte Autora é a mesma ou se vincula àquela que levou ao requerimento do benefício na esfera administrativa? Sim, além de relato de hérnia abdominal, não detectada ao exame físico.

E) Considerando a evolução da doença, o quadro clínico do(a) examinado(a) melhorou, piorou ou permanece inalterado, desde a data do requerimento administrativo perante o INSS? Inalterado. Aguarda procedimento cirúrgico eletivo agendado para agosto de 2019 e com afastamento estimado em dez dias.

F) Esta doença implica impedimentos (por exemplo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial) que restringem a participação social em igualdade de condições com as demais pessoas? Esclareça. Nada o indica.

G) Esta doença implica impedimentos (por exemplo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial) que geram limitação para o desempenho de atividade laborativa? Esclareça. Nada o indica.

H) Tratando-se de criança/adolescente, há limitação para o desempenho de atividades próprias à faixa etária e à etapa de desenvolvimento e restrição da participação social em igualdade de condições com as demais pessoas? Não se aplica.

I) O(s) impedimento(s) observado(s) tem(têm) duração mínima de dois anos? Não sendo possível determinar otempo de duração, há chances de ele(s) se estender(em) por tempo igual ou superior a dois anos? Não. Cirurgia ambulatorial com tempo mínimo de internação.

J) A que data remonta(m) o(s) impedimento(s) observado(s)? Em não havendo possibilidade de fixar a data exata, o perito deverá, à vista dos exames e documentos juntados, da literatura médica, do relato da Parte Autora e da sua experiência profissional, estimar o momento mais aproximado.Sem incapacidade laboral.

K) A moléstia demanda a utilização de produtos/equipamentos especiais? Quais? Não.

L) A doença diagnosticada implica deficiência nas funções e estruturas do corpo que enquadram a Parte Autora no conceito de pessoa portadora de deficiência, nos termos do artigo 4º do Decreto n.º 3.298/1999*? Não enquadrado.

M) Há incapacidade para os atos da vida civil? Nada o indica, no momento da perícia.

N) Outros dados ou informações pertinentes que o(a) Perito(a) entender necessários para a solução da causa. Nada a acrescentar.

VI-QUESITOS DO JUÍZO –17ª VARA FEDERAL DE PORTO ALEGRE.

1) Atividade profissional habitual o(a) periciado(a) e/ou aúltima atividade desenvolvida. Resposta: Serviços gerais.

2) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia. Resposta: Informes, achados e conclusões no laudo pericial.

3) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).Resposta: Carcinnoma basocelular, cid C44.

4) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade. Resposta: Propensão, exposição solar excessiva.

5) Há doença, lesão, deficiência ou impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas? Resposta: Não.

6) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a deficiência ou impedimento do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Se permanente, desde quando? Resposta: Sem incapacidade.

7) O periciado(a) tem discernimento para a prática dos atos da vida civil? Resposta: Lúcido.

8) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). Resposta: Sem informe. Provavelmente 2012.

9) Data provável de início do impedimento identificado. Justifique e aponte o(s) documento(s) que baseou(aram) a resposta Resposta: Sem incapacidade ou limitação física incapacitante.

10) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS? Resposta: Procedimento agendado para agosto de 2019.

11) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? Resposta: Dez dias, a contar da data da cirurgia.

12) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. Resposta:Nada a acrescentar.

VII-Quesitos do INSS:

A) A Parte Autora é ou já foi paciente do(a) ilustre Perito(a)? Não.

B) Quais as atividades laborativas já desempenhadas pela Parte Autora? Ver laudo.

C) O desempenho de atividades laborativas pela Parte Autora, inclusive a reabilitação profissional, pode ser um instrumento de auxílio ao seu tratamento? Sem incapacidade atual ou de longo prazo.

D) A Parte Autora realiza e coopera com a efetivação do tratamento médico recomendado? Refere que sim.

E) Há possibilidade de recuperação mediantetratamento da moléstia que resulte no seu controle ou cura em período anterior a dois anos? Sim.

VIII-Quesitos do autor:

1) Quais as queixas apresentadas pela parte e quando tiveram início (ainda que aproximadamente)? Informes, achados e conclusões, no laudo.

2) A parte é portadora de alguma moléstia/deficiência/lesão física ou mental?Esclarecer do que se trata (tratava) e quais são (foram) as implicações. Informar a classificação da moléstia/deficiência/lesão no código Internacional de Doenças –CID. Quesito redundante, versando sobre matéria obrigatória de perícia e quesitos judiciais.

3) Quais são (foram) os órgãos afetados e quais as restrições físicas/mentais que a parte autora sofre (sofreu)? Quais são os específicos sintomas da moléstia/deficiência/lesão apresentada pela parte? Quesito redundante, versando sobre matéria obrigatória de perícia e quesitos judiciais.

4) Há quanto tempo a parte autora sofre (sofreu) desta moléstia/deficiência/lesão e há quanto tempo se mantém o quadro verificado no momento da perícia? A moléstia/deficiência/lesão está evoluindo (piorando), esta regredindo (melhorando), está estabilizada ou esta curada? Quesito redundante, versando sobre matéria obrigatória de perícia e quesitos judiciais.

5) Comparando a parte autora com uma pessoa saudável, com a mesma idade e sexo, esclarecer quais restrições que esta (parte autora) sofre (sofreu) em decorrência da moléstia/deficiência/lesão que possui (possuía). Sem incapacidade.

6) Existe possibilidade de cura, controle ou minoração dos efeitos de tal moléstia/deficiência/lesão? Prestar esclarecimentos. Cura cirúrgica, em aguardo.

7) A parte autora necessita (necessitava) de cuidados médicos e/ou utilização de medicamentos de forma constante? Esclarecer as necessidades da parte autora. Aguarda cirurgia eletiva.

8) De quais medicamentos a parte autora faz uso? Há ocorrência de efeitos colaterais no tratamento? Quais? Não referiu uso atual de medicação.

9) Qual a profissão, atividade ou ocupação preponderantemente desempenhada pela parte? Ela já exerceu outras profissões, atividades ou ocupações profissionais? Quando? Quesito redundante, versando sobre matéria obrigatória de perícia e quesitos judiciais.

10)Levando-se em consideração as informações prestadas pela parte autora, sobre seu trabalho ou sobre a atividade que lhe garantia a subsistência,esclarecer se esta (parte autora), atualmente, pode continuar a exercer tais atividades. Justificar a resposta. Quesito redundante, versando sobre matéria obrigatória de perícia e quesitos judiciais.

11)Quais os riscos apresentados á saúde da parte se continuar a exercer seu trabalho ou atividade que lhe garantia a subsistência? Provisão de subsistência.

12)Em algum momento a parte autora deixou de exercer o seu trabalho ou a atividade que lhe garantia subsistência, por mais 15 (quinze) dias, em razão da moléstia/deficiência/lesão anteriormente mencionada? Informar o período. Ver inicial e e-proc.

13)Não sendo possível o exercício pela parte autora de seu trabalho ou da atividade que lhe garantia a subsistência, esta pode ser reabilitada para o exercício de outras atividades econômicas? Prestar esclarecimentos e citar exemplos. Sem incapacidade.

14)Com base em sua experiência (Sr. perito), informar se a parte autora tem condições de realizar atos do cotidiano (ex. higiene, alimentação, vestuário, lazer, etc.) Prestar esclarecimentos . Plenas.

15)A parte autora, em razão da moléstia/deficiência/lesão que possui (possuía), necessita (necessitava) da ajuda, supervisão ou vigilância de terceiros? Esclarecer quais são as necessidades da parte autora. Nada o indica.

16)De acordo com o que foi constatado, a parte autora pode ser enquadrada como: ( ) a) Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para as atividades do cotidiano ; ( ) b) Incapaz somente para o exercício de seu trabalho ou da atividade que lhe garantia a subsistência; ( ) c) Incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para algumas atividades do cotidiano; ( ) d) Incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para algumas atividades do cotidiano ; ( ) e ) Incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para qualquer atividadedo cotidiano.

17. Não sendo nenhuma das hipóteses anteriores, descrever qual é o enquadramento da parte autora.Sem incapacidade.

18. Segundo o entendimento do Sr. Perito, informar qual é (foi) o percentual (%) de comprometimento da capacidade laborativa da parte autora? Durante quanto tempo permaneceu o percentual mencionado? Sem incapacidade ou limitação física para o trabalho.

19. Qual a data do início da doença a que está acometido o autor? Qual a data do início de sua incapacidade? Como puderam ser aferidos tais dados (ex. depoimento da parte, atestado médico apresentado,característica específica da doença etc.). Informes, achados e conclusões, no laudo.

20. No que o exame pericial foi embasado? (ex. depoimento da parte autora, exames, etc.). Registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados. Registrar, ainda, o significado dos exames complementares que embasaram suas convicções.

Diante da análise aprofundada de todo o vasto conjunto probatório anexado ao presente feito, tenho que não merece reforma a sentença de primeiro grau que entendeu não estar demonstrada a deficiência, pois, de fato, os laudos médicos judiciais nas especialidades de oncologia (evento 17), cirurgia geral (evento 51) e medicina do trabalho (evento 76), bem como os documentos trazidos pela parte demonstram que o autor não apresenta deficiência capaz de obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, pois possui capacidade para o labor.

Ônus sucumbenciais mantidos nos termos em que fixados na sentença, suspensos enquanto perdurar a condição de necessitado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002390867v34 e do código CRC c44e1260.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5059412-66.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: OSVALDO PEREIRA DUARTE (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

previdenciário. benefício assistencial. não concessão. deficiência não demonstrada. sentença de improcedência mantida.

1. Os laudos médicos judiciais nas especialidades de oncologia, cirurgia geral e medicina do trabalho, bem como os documentos trazidos pela parte demonstram que o autor não apresenta deficiência capaz de obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, pois possui capacidade para o labor.

2. Sentença de improcedência mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002390868v3 e do código CRC 08c0cb0c.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 1/4/2021, às 23:32:38

Conferência de autenticidade emitida em 09/04/2021 08:01:02.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/03/2021 A 30/03/2021

Apelação Cível Nº 5059412-66.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: OSVALDO PEREIRA DUARTE (AUTOR)

ADVOGADO: JULIANO SCHWARSTZHAUPT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 09/04/2021 08:01:02.