PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VULNERABILIDADE SOCIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 0003440-69.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benéficio, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora em ação ordinária ajuizada em 17-12-2013, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando a concessão de benefício assistencial a portador de deficiência requerido em 10-10-2011, e denegado administrativamente ao argumento de não atende ao requisito de impedimento de longo prazo.

Perícia médica judicial foi realizada em 2-08-2014 (fls. 101-3).

Foi elaborado estudo social na data de 23-06-2015 (fls. 121-3).

Após, foi proferida sentença de improcedência (143-5), sob o fundamento de que inexiste a incapacidade.

Em suas razões (fls. 149-54), o recorrente afirma ser portador de sequela de pé torto congênito, que dificultam seus movimentos e deambulação, persistindo desde o requerimento administrativo até a perícia oficial, O demandante, no momento com 06 anos de idade, sempre possuiu referida deficiência, e em sua função não pode participar de forma plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com os demais. No tocante ao requisito socioeconômico, argumenta presente à época do requerimento do benefício, quando seu pai e tia estavam desempregados; ainda, na época da perícia social, a tia paterna que assumira a maternagem percebia apenas meio salário mínimo, o companheiro dessa e o cunhado recebem conforme a demanda de trabalho, pois ambos são carpinteiros e autônomos, e o filho trabalha como entregador de um supermercado (sem vínculo empregatício), comprovando, sem dúvidas a situação de miserabilidade do autor.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

A partir da alteração promovida pela Lei nº 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, inc. V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiar estes com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

O conceito legal atual de família não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família. Assim, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19.). Disso resulta que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

A parte autora nasceu em 21-09-2009, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 10-10-2011, com 02 anos de idade.

A incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma ficou comprovada com a prova pericial.

Informou o médico perito que a parte autora possui pé equino varo aduto do pé direito (pé torto congênito) com provável etiologia congênita - CIDs M19.2 e Q66.

Apesar de o perito haver anotado que o autor descia e subia as escadas sem qualquer limitação e caminhando sem ajuda, também registrou que tal ocorrência normalmente vem acompanhada de doença neurológica, onde o tratamento é desafiador, porque a doença é progressiva do desequilíbrio muscular, tendendo a recidivas, mesmo após correção cirúrgica adequada.

No caso do autor, verifica-se que já fez cirurgia, quando tinha 1 ano de idade, e começou a piorar com 2 anos e meio, já tendo prognóstico de nova cirurgia.

Ou seja, o caso do requerente tende a se enquadrar, futuramente, na descrição da doença feita pelo expert.

Todavia, o perito do juízo concorda com os peritos do INSS no tocante a que, no momento, a sequela não incapacita e possui condições de tratamento. Em se tratando de criança, a incapacidade é aferida de acordo com a faixa etária e eventuais limitações para o convívio social.

Saliento que, se no decorrer do tempo houver a piora do quadro, poderá o autor requerer novamente o benefício.

Dessa forma, ausente a presença de um dos requisitos, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora.

Mantida a condenação da parte autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, a serem corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, suspensa a exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A sentença resta mantida integralmente.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Acompanho a divergência, com a vênia da relatora.

Acrescento que, de acordo com a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, que consubstancia norma com estatura constitucional, há expressa proteção não-só da situação de limitação imediatamente experimentada pela criança com deficiência, como também quanto ao desenvolvimento de futuras capacidades do indivíduo, o que configura proteção que podemos chamar de prospectiva. É o que prevê tanto o art. 3, item "h", quanto o art. 7, itens 1 e 2.

Vale dizer, reforça-se o modelo de proteção constitucional que compreende a deficiência de modo biopsicossocial, com o dado da interseccionalidade presente na conjugação dos fatores idade e deficiência.

A propósito, a atenção à interseccionalidade do fenômeno discriminatório relacionado à deficiência é expressa, inclusive, na alínea "p" dos "considerando" e no artigo 6.

Sobre o conceito de discriminação múltipla como discriminação interseccional, transcrevo:

Ante o exposto, voto por prover o apelo, acompanhando a divergência.

É o voto.

A eminente Relatora decide por bem negar provimento ao recurso da parte autora nestas letras:

Peço vênia para divergir de Sua Excelência.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 436 do CPC (O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 336 do CPC (Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial).

Portanto, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela ausência de incapacidade, o acervo probatório evidencia, a mais não poder, que o demandante, criança nascida em 21/09/2009, é portador de deficiência (pé equino varo aduto do pé direito (pé torto congênito) com provável etiologia congênita - CIDs M19.2 e Q66.), a qual vem demandando inúmeros esforços do grupo familiar para assegurar-lhe adequado tratamento médico, inclusive cirúrgico, sendo irrelevante que, no momento da perícia, a criança tenha se locomovido com aparente normalidade, haja vista que a flagrante deficiência, estampada nas fotos acostadas às fls. 46-53 e confirmada pelos médicos assistentes do SUS (fls. 40/41), implica, por certo, esforço do sistema ortopédico em desenvolvimento.

Com efeito, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

Por outro lado, no que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

No caso sub examine, a perícia social realizada não deixa dúvidas quanto às condições de miserabilidade do autor, cuidado pela irmã do pai desde os dois anos de idade em razão de ter sido abandonado pelos pais, mora em área invadida no município de Terra de Areia-RS e realiza o complexo tratamento médico no Hospital Santo Antônio, em Porto Alegre-RS, consoante excerto do laudo elaborado pela assistente social às fls. 121-123:

Como se pode observar, impõe-se a reforma da sentença justamente para propiciar ao menino o mínimo indispensável para a realização do complexo tratamento ortopédico que se submete desde a primeira infância, fortemente abalada pelo abandono afetivo dos pais biológicos.

Logo, deve ser reconhecido o direito do demandante ao benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo (10/10/2011 - fl. 15), não havendo parcelas prescritas, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 17/12/2013.

Por oportuno, cabe dizer que inexiste impedimento à concessão do benefício assistencial de prestação continuada a menor de idade. Ao contrário, a assistência social a crianças e adolescentes é prioritária em nosso País, à luz do art. 203, incisos I e II, da Constituição Federal. Se o menor é deficiente, a proteção social é reforçada, conforme os incisos IV e V do mesmo artigo. Em matéria de assistência social, à vista do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, III), não é possível interpretação restritiva contrária aos que a Constituição e a lei manifestamente buscaram proteger. Nesse sentido: AC 0012344-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/10/2015.

Assim, a reforma da sentença é medida de Justiça que se impõe.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Reforma-se a sentença para conceder benefício assistencial à parte autora desde a DER.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 203, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NEGANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO, O VOTO DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL HERMES DA SIEDLER DA CONCEIÇÃO JR. DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 11/10/2016. DETERMINADA A JUNTADA DA TRANSCRIÇÃO DAS NOTAS DE JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 32, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JR. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Exmo. Sr. Presidente, Exmos. Sr. Desembargador e Sra. Desembargadora, a posição do Ministério Público na tribuna vai ser um pouco distinta da posição do Ministério Público em sede de parecer nos autos.

O parecer do Ministério Público nos autos foi no sentido de desprovimento do apelo, considerando o laudo pericial que afirma que o autor, embora portador de uma doença congênita, ele tem capacidade de deambulação, na afirmação de que pode subir e descer escadas sem ajuda. Embora isso tenha sido realmente afirmado pelo laudo pericial do médico perito, é possível identificar que há algumas lacunas nessas informações a respeito da condição de saúde dele. O médico perito, no seu laudo, apresenta uma análise dessa doença chamada de pé cavo, que pode gerar inclusive dor, pode gerar diversos problemas, inclusive problemas neurológicos, mas não faz uma análise mais precisa em relação ao fato concreto do autor desta ação.

Acho que, neste caso, temos que considerar, junto com esse laudo pericial, as fotos que foram juntadas aos autos e também os dados que foram apresentados na perícia socioeconômica, em que diz que o autor nasceu com discopatia degenerativa, possui uma perna fina que a outra, tem o pé torto, faz uso de bota ortopédica especial à noite, prejuízo na coluna, realiza tratamento no Hospital Santo Antônio, fará cirurgia devido a problema acentuado no tendão para posteriormente dar continuidade à fisioterapia e uso de botas especiais.

O que dá para perceber então é que o autor encontra certamente dificuldades no seu convívio social, principalmente considerando a condição de criança, que, para levar uma vida normal, precisa correr, brincar. Isso é que é uma vida normal que uma criança leva. E a sua dificuldade em exercer a sua atividade de criança, de brincar e de correr, gera certamente um impedimento na sua participação social, que é um requisito estabelecido na jurisprudência dessa Corte em relação às crianças e aos adolescentes, havendo precedentes no sentido de que deve ser analisada a incapacidade para a realização de atividades quotidianas compatíveis com a idade. O que é uma atividade quotidiana compatível com a idade de uma criança? Correr, brincar. E impacto da patologia ou deficiência sobre a sua participação social. Isso certamente prejudica a sua participação social.

Também de acordo com a jurisprudência, inclusive desta Turma, tem-se que considerar também outras condições sociais dos autores, como a condição social dos seus pais. Neste caso aqui, essa criança foi abandonada pela mãe, e o pai, apesar de presente, não teve condições de ampará-lo. Consta do laudo socioeconômico. Em razão disso, passou a morar com uma tia paterna.

Encontrei um precedente semelhante a esse desta mesma Turma. É a mesma patologia, pé cavo, também envolve, se não me engano, uma criança, é o processo 00011643620144049999, Relator o Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, desta 5ª Turma, em que foi considerado para a concessão do benefício, embora aqui o perito tenha dito que há uma incapacidade para atividades que exijam marcha norma, mas não para outras atividades. É um adolescente, tendo em vista que o autor concluirá o ensino médio no final do ano. Então aqui a conclusão do Relator, considerando nesse caso aqui que a mãe era portadora de esquizofrenia, havia uma condição de vulnerabilidade social muito grande, então a Turma entendeu pela concessão do benefício.

Embora neste caso aqui haja referências de que o autor tem uma tia paterna que cuida com amor e carinho, essa patologia, considerando sua condição de criança, certamente prejudica sua participação social.

Então, embora o laudo por si só não dê base para a concessão desse benefício, considerando todos os elementos que constam dos autos, aqui da tribuna o Ministério Público opina pelo provimento, considerando um período parcial, porque a partir de um período de 2014 e 2015 o pai da criança passou a receber uma renda que seria incompatível com a concessão do benefício. Mas há um período, se não me engano, 2011 a 2014, em que não estava preenchido o critério de renda. Seria no caso um provimento parcial ao apelo do autor.

Essa é a posição do Ministério Público.

VOTO (no Gabinete)

O voto está lançado. Na realidade, parece-me que, tratando de uma criança com esse tipo de problema, aliado à questão social desta criança, eu acho que todos os elementos que levam ao deferimento do benefício assistencial, a meu juízo, estão absolutamente presentes, de forma que, com a devida vênia da eminente Relatora, cujo voto é absolutamente respeitável e fundamentado, eu entendo que é um caso típico de deferimento de benefício assistencial, razão pela qual estou divergindo e juntando voto escrito.

Sr. Presidente, Sra. Relatora, Juiz Hermes, Dr. Paulo, eu também havia anotado já, com a vênia da Relatora, divergência neste caso. Havia olhado os autos, agora a análise fática que o eminente Procurador Regional da República fez também reforça a percepção que tive da leitura do caso, e gostaria de agregar o fundamento jurídico, mais do que fático, no caso até, porque, quando se trata de benefício de prestação continuada envolvendo pessoa com deficiência, sabe-se que o conceito constitucional de deficiência, mais do que a elaboração jurisprudencial da Turma, que, como o Dr. Paulo mencionou, já vai nesse sentido, o conceito constitucional de deficiência é um conceito que inclui aquilo que se chama de abordagem biopsicossocial, vale dizer, a demonstração de uma funcionalidade corporal em um dado momento, como pode ser até com fotografias, a capacidade motora de subir e descer escadas, ainda que verificada pelo perito, ela não dá conta da compreensão que a Constituição exige, compreensão esta que vem da incorporação com status de norma constitucional, pela forma do art. 5º, § 3º, da Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência. Gostaria de agregar também que essa Convenção é específica ao associar a condição da deficiência considerada do ponto de vista biopsicossocial à condição etária de criança. Em especial, ela até é explícita tanto nos consideranda quanto, se minha memória não falha, no art. 6º. Chegaria até a dizer que o conceito de inserção de proteção contra a discriminação por motivo de deficiência no caso não só é interseccional, ou seja, relaciona capacidades físico-motoras com requisitos etários, como também eu chamaria de prospectivo, porque a Convenção Internacional, que foi assim incorporada, fala, quando se trata de proteção ou discriminação por deficiência e quando fala de inserção na vida em sociedade, inclusive do desenvolvimento das capacidades futuras do indivíduo, no caso o indivíduo criança é ali os consideranda e o art. 6º.

Então, esse dado normativo, associado a essas considerações, que mostram a delicadeza do caso, como a Juíza Taís colocou, de fato é um caso delicado, me fazem pedir vênia à eminente Relatora e acompanhar o voto divergente lançado pelo Juiz Hermes. Peço notas taquigráficas.

O julgamento fica interrompido, porque há divergência. Eu não voto neste processo.

Após o voto da Relatora, negando provimento à apelação, o voto divergente do Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, dando provimento à apelação e determinando a implantação do benefício, e o voto do Des. Federal Roger Raupp Rios, acompanhando a divergência, foi sobrestado o julgamento, nos termos do art. 942 do novo Código de Processo Civil para que tenha prosseguimento na sessão de 11 de outubro de 2016. Determinada a juntada de notas taquigráficas.