PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA INCAPACITADA DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO OU TÊ-LA PROVIDA DE OUTRA FORMA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. DIB...

1. Procede o pedido de concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF/88 quando atendidos os requisitos previstos na Lei nº 8.742/1993.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que NAIR REZENDE DA SILVA postula, perante o MM. Juízo da Comarca Bandeirantes/PR, a concessão de benefício assistencial a pessoa deficiente, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 16/11/2004.

Após regular instrução, sobreveio sentença, em 16/06/2014, julgando procedente a pretensão da autora, para condenar o INSS ao pagamento do benefício requerido a partir da data da incapacidade (08/2009) fixada no laudo pericial, bem como de honorários advocatícios, estabelecidos em 10% do valor das prestações vencidas.

Irresignado, o INSS interpôs apelação pugnando pela reforma da sentença, alegando, inicialmente, não estar preenchido o requisito sócio-econômico. Aduz, ademais, não haver fundamento legal para a tutela antecipada deferida. Requer, ainda, o afastamento do índice de correção monetária fixado na sentença (IPCA), com a incidência da TR ou do INPC. Por fim, sustenta que a data de início do benefício deve ser a da prolação da sentença ou da citação (fls. 150/157).

A parte autora, por seu turno, recorreu pugnando para que o benefício seja considerado devido desde o requerimento administrativo, bem como para que os juros moratórios anteriores a 30/06/2009 sejam da ordem de 1% ao mês (fls. 142/145).

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo do INSS e desprovimento do recurso da demandante.

É o relatório.

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada, por isso, a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.

 

 

Nos termos dos arts. 20 e 38 da Lei nº 8.742/1993, combinados com o art. 34, caput, da Lei n.º 10.741/2003, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Face a tanto, passo a analisar os requisitos específicos para o benefício pleiteado pela parte autora, cotejando-os com o caso concreto

 

A Constituição Federal, ao instituir o benefício, remete sua regulação à lei (conforme dispuser a lei, parte final do inciso V do art. 203). No entanto, conquanto seja atribuída à lei regular, concretizar, conformar, configurar ou organizar o direito à percepção do benefício da pessoa portadora de deficiência que não tenha condições de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, não pode, nesse desiderato, estabelecer um conceito restritivo de deficiência, por várias razões.

 

Em primeiro lugar, da análise da norma constitucional, verifico que consta o comando de que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, o que demonstra inequivocamente a intenção constitucional de ampliação do conjunto de beneficiários da assistência social. Em linha de consequência, tal dispositivo (caput do art. 203) serve como princípio hermenêutico ou, se preferir, como linha orientadora na interpretação dos demais dispositivos relativos à assistência social, entre os quais o do inciso V do mesmo artigo. Daí podemos inferir uma primeira conclusão, a de que se deve interpretar a locução pessoa portadora de deficiência (inciso V do art. 203) em um sentido amplo, jamais restritivo.

 

Nesse sentido, a Constituição limita o legislador, "as suas leis devem ater-se a esse norte, sobretudo ao dos direitos fundamentais e das normas restantes fixadas na Constituição" (KLAUS STERN, O Juiz e a Aplicação do Direito, in Direito Constitucional - Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Org.), Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 515).

 

Em terceiro, trata-se aqui de um direito fundamental, não só porque o art. 6º da Constituição Federal inclui entre os direitos sociais a assistência aos desamparados, mas principalmente porque o art. 203, inciso V, consagra expressa e cristalinamente a garantia (rectius: o direito) de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que se encontrem em situação de desamparo. Pois bem, no âmbito das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, pode-se afirmar a existência de uma eficácia vinculante reforçada para todos os poderes públicos, inclusive o legislador (INGO WOLFGANG SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998). O citado autor, a respeito, assim ensina:

 

 

Por fim, a impossibilidade de a lei estabelecer um conceito restritivo de deficiência é reforçada em razão de um dos objetivos constitucionais que devem servir de base à organização da seguridade social, o de universalidade da cobertura e do atendimento (Constituição Federal, art. 194, parágrafo único, inciso I). Ora, caso se exigisse que, para perceber o benefício assistencial, deveria a pessoa ser portadora de deficiência que a incapacitasse não só para o exercício de atividade laboral, como para todos os atos da vida, a pessoa que se subsumisse na primeira hipótese (deficiência incapacitante para o trabalho) mas não na segunda (deficiência incapacitante para todos os atos da vida) ficaria completamente desprotegida da seguridade social - pois, evidentemente, não teria condições de ser segurado da previdência social -, em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único, I) e à ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203, caput).

 

Por todo o exposto, a exigência, para a percepção do benefício, de ser a pessoa incapaz para a vida independente, se entendida como incapacidade para todos os atos da vida, não se encontra na Constituição. Ao contrário, tal exigência contraria o sentido da norma constitucional, seja considerada em si, seja em sintonia com os demais princípios e objetivos constitucionais acima analisados. Se aquela fosse a interpretação para a locução "incapacitada para a vida independente", constante do art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/93, o legislador teria esvaziado indevidamente o conteúdo material do direito fundamental da pessoa portadora de deficiência, deixando fora do seu âmbito uma ampla gama de pessoas portadoras de deficiência incapacitante para o trabalho, e, em consequência, incorreria em inconstitucionalidade.

 

Assim, a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência.

 

Nesse sentido, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

 

Precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça confortam tal entendimento, como demonstra a ementa a seguir transcrita:

 

 

No caso dos autos, segundo o Laudo Pericial aposto às fls. 116/119, a parte autora é "portadora de Depressão Recorrente (CID - F33/F33.1/F632.1) - transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado de patologias comprovadas com exame físico realizado no ato de perícia médica", tratando-se de "doença incurável no momento atual, que pode apenas ter amenizado o seu efeito com tratamento adequado". Assim, mostra-se escorreita a sentença a quo, ao reconhecer satisfeito o requisito em análise.

 

 

No que diz respeito ao requisito econômico, é de ver-se que o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) prevê como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes o fato de a renda familiar mensal per capita ser inferior a um quarto do salário mínimo.

 

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo, como se vê do seguinte acórdão:

 

 

Na hipótese sub judice, restou demonstrada a condição de miserabilidade da demandante, consoante informado no parecer social aposto às fls. 104/106, porquanto reside com o cônjuge e seus dois filhos, sendo que a única renda familiar fixa consiste no rendimento de R$ 830,00, recebido por seu marido pelo desempenho do ofício de vigilante.

 

Assim, diante das considerações, a parte autora está em evidente risco social e depende do benefício para assegurar a sua sobrevivência digna, tendo em vista estar inserida em um grupo familiar de vulnerabilidade.

 

Dessa forma, comprovados ambos os requisitos, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício, observada a prescrição quinquenal.

 

 

A sentença a quo estabeleceu como início do benefício a data em que o perito médico fixou como momento em que objetivamente a parte autora estava cometida da incapacidade, ou seja, a data do primeiro atestado médico (agosto/2009).

 

Quanto ao tópico, a demandante pugna para que a DIB seja fixada na data do requerimento administrativo (16/11/2004 - fl. 31), enquanto o INSS, em seu recurso, pleiteia que a mesma reste estabelecida no momento da citação ou da prolação da sentença.

 

Registro que essa questão não é nova nos Tribunais, tendo sito objeto de deliberação, em situação análoga, no STJ, oportunidade em que se posicionou favorável ao que foi determinado pelo MM. Juízo monocrático, consoante se depreende do seguinte julgado:

 

 

Em síntese, tendo o laudo pericial fixado de forma objetiva a data do início da incapacidade, de um lado acolher a pretensão da parte autora implicaria na concessão do benefício sem o preenchimento dos requisitos legais, e, de outro, acatar a tese da Autarquia Previdenciária implicaria no seu enriquecimento ilícito. Portanto, a sentença merece ser confirmada também nesse ponto.

 

 

a) Correção monetária:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", constante no §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser acolhido o recurso do INSS, no ponto.

 

Especificamente em relação à aplicabilidade da Lei n° 11.960/09 no que se refere ao cálculo da correção monetária, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, unânime, DJ 02/08/2013), consolidou orientação no sentido da aplicação imediata do julgamento da ADI n.º 4.357 e n.º 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da publicação do acórdão.

 

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI n.º 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

 

Ressalto por fim, que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc e eventual modulação não deverá imunizar dessa declaração processos em curso, tampouco título sem trânsito em julgado.

 

Especialmente em relação às decisões proferidas no âmbito da medida cautelar e da Reclamação n° 16.745(STF), é de ter presente que ambas determinaram apenas que não se deixasse de dar seguimento ao sistema de pagamento de precatórios por força do que restou decido nas ADI n.º 4.357 e n.º 4.425. Nada dispuseram, dessa forma, quanto à eventual necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos daqueles julgamentos.

 

No caso concreto, a sentença a quo determinou a incidência de juros de 0,5% ao mês até 30/06/2009, sendo que após essa data deveriam ser observados os percentuais aplicados à caderneta de poupança. A parte autora, em seu recurso, pugna que os juros de mora sejam fixados, no período anterior a 30/06/2009, na ordem de 1% ao mês. Ocorre que tal quaestio restou prejudicada com a confirmação da sentença no ponto em que estabelece agosto/2009 como data de início do benefício, não havendo pertinência em reformar a decisão recorrida nesse tópico.

 

b) Juros de mora:

 

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon quando da apreciação do MS 18.217, "no julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) Honorários advocatícios:

 

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. No ponto, a sentença adequadamente acompanhou tal orientação.

 

d) Custas processuais:

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), não se aplicando tal isenção, todavia, quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Em seu recurso, o INSS argumenta que a tutela antecipada fixada na sentença não possui respaldo legal, pugnando por sua suspensão.

 

Sobre o tema, assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar, em 09/08/07, a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

 

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como, a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

 

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Em suma, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao reexame necessário e ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS, para readequar os critérios de atualização monetária, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 133, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, PARA READEQUAR OS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.