BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. LAUDO PERICIAL. NECESSIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA IN...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.

3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

4. In casu, o benefício assistencial foi concedido administrativamente no curso do processo. No entanto, não há prova nos autos sobre a existência de incapacidade entre a data do primeiro requerimento administrativo, em 2010, e a concessão do benefício pela autarquia, em 2013, razão pela qual se faz necessária a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual para que realizada a perícia médica, a fim de identificar a data de início da incapacidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que reaberta a instrução processual e realizada a perícia médica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício assistencial a pessoa com deficiência a contar do requerimento administrativo, em 24/03/2010, até a concessão do benefício na via administrativa, em 09/08/2013, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, em conformidade com a Lei 11.960/2009. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% sobre as prestações vencidas.

O INSS interpôs embargos de declaração, alegando a existência de omissão e contradição no julgado, porquanto reconheceu a incapacidade do autor apenas a partir de 2013, quando concedeu administrativamente o benefício requerido, e não em 2010, quando do primeiro requerimento administrativo (fls. 81-82). Os aclaratórios foram rejeitados (evento 1, Inic4, fls. 84-85).

A autarquia, em suas razões de apelação, repisa os argumentos dos embargos de declaração, sustentando que não dispensou a perícia como referido pelo Magistrado na sentença, apenas reconheceu a incapacidade do autor a partir de 2013, não em 2010, quando do primeiro requerimento administrativo, inclusive, por se tratar de patologias diversas alegadas nas duas ocasiões. Requer a anulação da sentença e a realização de perícia judicial.

O Ministério Público opinou pela conversão do julgamento em diligência, para a realização da perícia médica (evento 22).

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Do benefício assistencial

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

O autor protocolizou pedido administrativo de benefício assistencial em 24/03/2010, o qual restou indeferido sob o argumento de que ausente a incapacidade (evento 1, Inic1. fls. 5), embora o autor fosse portador de lombalgia crônica (evento 1, Inic2. fls. 26). Na presente ação, ajuizada em 06/09/2010, o requerente alega problemas de coração, pulmão e deficiência mental, que o impedem de exercer qualquer atividade laborativa (evento 1, Inic1, fls. 2).

Em 09/08/2013, o autor ingressou com novo pedido administrativo, instruído com atestado médico que aponta ser portador de doença pulmonar obstrutiva crônica (evento 1, Inic4, fls. 74), o qual foi deferido pela autarquia (evento 1, Inic4, fls. 72).

Após a informação nos autos sobre a concessão do benefício, o R. Juízo a quo proferiu sentença de procedência, determinando ao INSS a implantação do benefício assistencial desde o primeiro requerimento administrativo, em março de 2010, até a concessão do benefício administrativamente, em agosto de 2013, sob o fundamento de que a perícia judicial foi dispensada pelas partes, "tendo a própria autarquia requerida reconhecido a incapacidade do autor de forma administrativa, quando da abertura do novo requerimento administrativo pelo autor em 2013".

No entanto, tenho que assiste razão ao INSS em sua insurgência, uma vez que não há prova nos autos que de fato havia incapacidade entre 2010 e 2013, principalmente considerando-se que as patologias alegadas à época de cada um dos requerimentos administrativos foram diversas.

Importante referir que não houve contestação sobre a hipossuficiência familiar.

Assim, a sentença deve ser anulada e reaberta a instrução processual, para que realizada a perícia médica, a fim de apurar a data de início de incapacidade.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para que reaberta a instrução processual e realizada a perícia médica.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 328, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA QUE REABERTA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL E REALIZADA A PERÍCIA MÉDICA.