BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. TRF4. 0016752-54.2012.4.04.9999...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$1.000,00 (um mil reais), com fundamento art. 20, §4º do CPC.

Em suas razões recursais, a parte autora alegou que a renda familiar é insuficiente para manutenção da família. Aduziu que o fato de a renda ser superior a ¼ do salário mínimo não descaracteriza, necessariamente, a condição de hipossuficiência. Acresceu que a incapacidade está configurada pelo fato de ser portador de "degeneração especificada de disco intervertebral/dor lombar baixa". Citou jurisprudência e requereu a reforma da sentença, com a concessão do benefício, desde o requerimento administrativo, com a condenação do INSS no pagamento das prestações em atraso, com correção monetária e juros de mora.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

Apresento em mesa.

Instituído pelo art. 203, inciso V, da Constituição Federal, o benefício assistencial, de prestação continuada, correspondente a um salário mínimo mensal, pressupõe o implemento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente) ou idoso (desde 1º de janeiro de 2004, pelo menos 65 anos de idade); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo), ou seja, não possuir meios para prover a própria subsistência, nem tê-la provida por sua família.

No caso sob apreciação, pelos elementos constantes dos autos, é possível avaliar se foi, ou não, preenchido o requisito da hipossuficiência.

Por outro lado, entendo não haver nos autos demonstração evidente que confirme ou afaste a incapacidade para o trabalho, haja vista a singeleza do laudo pericial, que se limitou a responder de forma incompleta os quesitos apresentados pela parte autora.

Desse modo, julgo necessária a realização de nova perícia médica para melhor apreciação da questão relativa à condição de deficiente.

O laudo pericial deverá conter descrição detalhada da patologia que acomete a parte autora e respostas precisas aos quesitos formulados pelas partes às fls. 61/62 (parte autora) e às fls. 73/74 (INSS).

Ante o exposto, voto por solver questão de ordem no sentido de converter em diligência o julgamento, para que seja reaberta a instrução com a realização de nova perícia médica, no prazo de 60 dias contados do recebimento do processo, prejudicado, por ora, o exame da apelação.

Dispensada a lavratura do acórdão, nos termos do art. 109, parágrafo único, inciso II, do Regimento Interno do TRF da 4ª Região.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, no valor de R$ 1.000,00, suspenso em razão da assistência judiciária gratuita concedida (fls. 113-116).

No curso do processo, foi deferida a antecipação de tutela (fls. 38-40).

A parte autora, em suas razões, sustenta que a renda familiar é insuficiente, diante da necessidade de tratamento e medicamentos do autor. Refere que é portador de degeneração especificada de disco invertebral e dor lombar baixa (fls. 122-127).

Por determinação desta Corte (fls. 144), foi solvida questão de ordem para converter o feito em diligência, determinando-se a realização de perícia médica judicial (fls. 247-250).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do autor, pois ausente a incapacidade (fls. 263-264).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

A parte autora protocolizou requerimento administrativo para obtenção de benefício assistencial em 24/05/2007 (fls. 31), indeferido sob o argumento de que ausente a incapacidade. A presente ação foi proposta em 19/10/2007.

Em primeira abordagem, mister consignar que a incapacidade do requerente do benefício assistencial, referida no art. 20 da LOAS, deve ser entendida como aquela que impede o exercício de atividade laboral; e não, a incapacidade para todos os atos da vida cotidiana. Isso porque tal interpretação estaria em desacordo com o sentido da norma constitucional, uma vez que o art. 203 da Carta Magna estabelece que "a assistência social será prestada a quem dela necessitar". Com efeito, a intenção do legislador, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana, foi proporcionar o benefício de prestação continuada à maior gama possível de portadores de deficiência em situação de miserabilidade, a fim de garantir-lhes uma sobrevivência digna.

Depreende-se, outrossim, que o legislador não poderia limitar o texto constitucional em sua atividade de concretização do direito, razão pela qual a incapacidade aqui referida não pressupõe dependência total de terceiros, tampouco incapacidade para locomover-se e para executar atividades básicas, como alimentar-se, vestir-se e higienizar-se com autonomia, conforme precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte, in verbis:

In casu, a perícia médica, realizada em 30/09/2014, apontou que o autor, na época com 22 anos, realizou tratamento cirúrgico de discectomia lombar em abril de 2007, o qual gerou incapacidade total e temporária por quatro meses, a partir de março de 2007. Após tal período, o perito referiu existir incapacidade parcial e permanente para o trabalho, com restrições a esforço físico vigoroso, pois a profissão do autor era carregador de lenha. Porém, aludiu a capacidade para outras profissões que não a habitual. No exame físico, o requerente apresentava a mobilidade preservada, sem atrofias, deformidades e compressão radicular. A última sessão de fisioterapia havia ocorrido há seis anos. O expert concluiu pela inexistência de incapacidade (fls. 247-250).

Ademais, não há nos autos qualquer atestado ou receita médica que comprove a continuidade do tratamento ou seqüelas, razão pela qual deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial, inclusive no que tange às custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade resta suspensa, em razão da assistência judiciária gratuita. Frise-se que o autor recebeu o valor do benefício assistencial em sede de antecipação de tutela nos anos de 2008 a 2011. Outrossim, a irreversibilidade meramente econômica não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.

É o voto.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM NO SENTIDO DE CONVERTER EM DILIGÊNCIA O JULGAMENTO, PARA QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO COM A REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA, NO PRAZO DE 60 DIAS CONTADOS DO RECEBIMENTO DO PROCESSO, PREJUDICADO, POR ORA, O EXAME DA APELAÇÃO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 51, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.