BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. RENDA FAMILIAR. ART. 20, §3º, DA...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.

3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

4. Em atenção ao princípio da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, é de ser recebido como agravo retido o agravo de instrumento, sendo conhecida a apelação interposta pela parte autora.

5. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício assistencial a pessoa com deficiência a contar do requerimento na esfera administrativa, em 17/03/2008, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas pelo INPC até 06/2009, acrescidas de juros de mora de 1% ao mês. A partir de 1º/07/2009, devem incidir os índices oficiais de poupança a título de juros e correção monetária. A autarquia foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 5% sobre o valor das parcelas vencidas, mais custas processuais por metade.

A parte autora apelou, alegando em suas razões que a sentença foi omissa no que tange à análise do pedido de antecipação de tutela para que implantado de forma imediata o benefício assistencial. Requereu a majoração dos honorários advocatícios para 10% do valor das parcelas vencidas e o prequestionamento dos artigos elencados na petição recursal.

A MM. Magistrada a quo não recebeu a apelação ante a falta de preparo, aduzindo que a assistência judiciária gratuita tem caráter pessoal, não se estendendo ao procurador da parte autora. Além disso, no que tange à antecipação de tutela, decidiu que a alegada omissão na sentença deveria ser atacada por embargos de declaração e não via apelação (fls. 107-109).

Desta decisão, foi interposto agravo de instrumento (fls. 111-125), em que a parte autora requereu concessão de assistência judiciária gratuita, majoração dos honorários advocatícios para 10% do valor das parcelas vencidas e a antecipação de tutela para que implantado imediatamente o benefício concedido na sentença.

A MM. Magistrada a quo manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos (fls. 126).

O INSS também apelou, alegando cerceamento de defesa, pois não realizada perícia médica. Asseverou que a interdição da parte autora não significa a existência de incapacidade laborativa. A autarquia aduziu que a renda familiar superava o limite legal, razão pela qual o benefício deveria ser indeferido. Requereu o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 128-150).

 

A parte autora interpôs recurso adesivo, repisando os argumentos da apelação e do agravo de instrumento (fls. 164-169). O recurso não foi recebido pelo Juízo a quo, sob o argumento de que o tema aguarda apreciação do Juízo ad quem em sede agravo de instrumento (fls. 171).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do INSS (fls. 176-177).

 

Com contrarrazões e por força da remessa oficial vieram os autos conclusos.

 

 

É o relatório.

Em consulta ao sistema informatizado desta Corte, verificou-se que, equivocadamente, o referido agravo de instrumento, atacando decisum que não recebeu a apelação da parte autora, não foi interposto no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Em atenção aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, merece o recurso ser recebido como agravo retido. Passo, então, a análise das razões recursais.

Em sede de agravo, a autora sustenta que é incabível o indeferimento da gratuidade da justiça, devendo ser dispensado o preparo da apelação e majorados os honorários advocatícios de 5% de 10% sobre o valor das parcelas vencidas. Aduz que a interposição de embargos de declaração não é imprescindível, podendo a irresignação referente à omissão na análise da antecipação de tutela para implantação imediata do benefício assistencial concedido na sentença ser analisada diretamente via apelação.

A primeira questão colocada versa sobre o alcance do benefício da assistência judiciária gratuita; ou seja, se abrange também a insurgência relativamente aos honorários advocatícios, que pertencem ao advogado, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.

Em casos semelhantes, nesta Corte, tem sido levada em consideração a legitimidade recursal da parte autora, mantendo a assistência judiciária gratuita mesmo que o recurso de apelação verse apenas sobre a verba de representação. Muito embora o advogado possua direito autônomo de executar os honorários advocatícios de sucumbência, pode a parte por ele representada opor-se ao montante fixado na sentença por meio do recurso de apelação.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

Também no Superior Tribunal de Justiça prevalece esse entendimento:

Assim, ainda que parte do apelo verse sobre o quantum da verba honorária, a parte autora não deixa de ter legitimidade recursal, no ponto, devendo prevalecer a inexigibilidade do preparo, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.

A segunda questão trazida no agravo, referente à análise da antecipação de tutela requerida, é passível de ser analisada em sede de apelação, em observância aos princípios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas já anteriormente mencionados.

Diante disso, é de ser conhecida a apelação da parte autora.

Passo à análise do mérito.

 

 Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

 

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

 

 

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

 

 

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

 

 

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

 

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

 

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

 

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

 

 Do conceito de família

 

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

 

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

 

 

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

 

 

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

 

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

 

 

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

 

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

 

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

  

 

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

 

 

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

 

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

  

 

 

A parte autora protocolizou requerimento administrativo para obtenção de benefício assistencial em 17/03/2008 (fls.19), indeferido sob o argumento de que a renda familiar superava o limite legal.

 

No caso dos autos, a incapacidade para o trabalho e para a vida independente não foi objeto de controvérsia inicialmente, visto que não questionada pelo INSS em sede de contestação, apenas nas razões de apelação.

 

Outrossim, restou comprovada pelos exames e atestados médicos juntados, que apontam ser o autor portador de retardo mental moderado (CID X F72) (fls. 20-24), assim como pela sentença de interdição, proferida em 12/08/2010, na qual o magistrado refere expressamente que "em audiência foi constatado que efetivamente o interdito não fala, assim como também não possui condições de exprimir vontade. Corroboram o exposto os atestados e documentos acostados aos autos, que são conclusivos sobre a incapacidade do interdito" (fls. 30-31).

Além disso, a assistente social responsável pelo estudo socioeconômico apurou junto à Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE) frequentada pelo requerente que o autor tem "deficiência mental de grau moderado, que o impossibilita de exercer qualquer atividade laborativa, bem como dificulta a realização de tarefas cotidianas por conta própria, como alimentar-se, vestir-se, banhar-se etc., necessitando sempre do auxílio de terceiros para estas atividades" (fls. 70).

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, restou comprovada a incapacidade autorizadora da concessão do benefício. Assim, é desnecessária a realização de perícia médica, conforme aduzido pelo INSS em suas razões de apelação, afastando-se a alegação de cerceamento de defesa.

 

In casu, o estudo social, realizado em 24/05/2012, informou que residiam na mesma casa à época: o autor, Jairo (29 anos); e sua mãe, Maria de Lourdes (64 anos). A curadora e irmã do autor, Neusa, vivia em uma casa vizinha, com o companheiro, Leonel, e os quatro filhos, sendo a responsável pela manutenção da mãe e do irmão. A renda da família, na data da perícia, era de R$ 166,00, proveniente do Programa Bolsa Família, somada aos R$ 200,00 mensais que o companheiro de Neusa percebe como diarista (fls. 67-68).

A renda familiar contava também com a aposentadoria no valor de um salário mínimo auferida pelo pai do autor, Otávio, até janeiro de 2012, quando este faleceu. Foi encaminhado requerimento para concessão de pensão por morte em nome da mãe do requerente, benefício ainda não implantado (fls. 68).

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa própria, localizada em área irregular, em local de difícil acesso e péssimas condições de habitabilidade, situada às margens da rodovia, na cidade de São Carlos (SC). Tratava-se de uma moradia em madeira com quatro cômodos, sem banheiro. O requerente e a mãe usavam o banheiro da casa vizinha, onde vive a curadora com sua família. Relatou que a mobília era escassa e que não havia qualquer eletrodoméstico no interior da casa, como geladeira, fogão ou televisão (fls. 69).

 

Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 70,00 em energia elétrica, R$ 50,00 em água e R$ 300,00 em alimentação, além de gastos com transporte e vestuário (fls. 70).

 

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora está em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

 

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo.

 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Merece acolhida o pleito da parte autora no tópico.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

Mantida a sentença no ponto.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 Merece prosperar o pedido da parte autora no ponto.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

O apelo da parte autora foi provido para o fim de majorar os honorários advocatícios para 10% do valor das prestações vencidas, adaptando-se o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais e determinando-se a imediata implantação do benefício. Prequestionada a matéria versada nas petições recursais.

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 04/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.