BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. RENDA FAMILIAR. ART. 20, §3º, DA...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.

3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

5. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, 26/06/13) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

6. Tendo havido sucumbência recíproca e proporcional, os honorários advocatícios devem ser suportados por ambas as partes no percentual de 50%.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício assistencial a pessoa com deficiência a contar da realização da perícia médica até a implantação da pensão por morte, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês. Diante da sucumbência mínima do INSS, a parte autora foi onerada com o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de R$ 1.000,00, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

Foram opostos embargos de declaração, em que a autora alega cerceamento de defesa, uma vez que a sentença não aguardou a complementação do laudo pericial, deferida pelo MM. Magistrado a quo. Aduz que os honorários advocatícios são exorbitantes, porquanto a condenação foi irrisória. Alternativamente, requer que a data de implantação do benefício seja a data de ajuizamento da ação (evento 2, Pet43). Os aclaratórios não foram conhecidos (evento 2, Sent44).

 

A parte autora apelou, repisando os argumentos dos embargos de declaração. Assevera a ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto requereu a complementação da perícia ortopédica, pedido acolhido pelo R. Juízo. No entanto, o perito não apresentou tal complementação, indispensável, em seu entendimento, no caso em tela. Alega que a incapacidade restou comprovada e que o Magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial, razão pela qual deve ser deferido o benefício assistencial desde a DER, em 05/06/1997. Caso mantida a sentença, requer que a data de implantação do benefício seja a data do ajuizamento da ação, visto que não pode ser prejudicada pela morosidade na realização do exame pericial. Afirma que a verba honorária fixada (de R$ 1.000,00) é exorbitante, uma vez que a condenação foi irrisória, correspondendo a cerca de R$ 2.600,00. Por fim, requer a reforma da sentença e a fixação de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.

O INSS, em suas razões de apelação, aduz que a perícia ortopédica indicou que a autora pode exercer outras atividades, não havendo incapacidade total. Requer que a demanda seja julgada totalmente improcedente.

 

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

 Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

 

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

 

 

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

 

 

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

 

 

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

 

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

 

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

 

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

 

 Do conceito de família

 

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

 

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

 

 

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

 

 

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

 

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

 

 

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

 

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

 

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

  

 

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

 

 

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

 

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

  

 a) Condição de pessoa com deficiência

 

A parte autora protocolizou requerimento administrativo para obtenção de benefício assistencial em 05/06/1997, indeferido sob o argumento de que ausente a incapacidade (evento 2, AnexosPet4, p. 20) A presente ação foi proposta em 16/12/2009.

 Em razão do tempo decorrido entre a DER (1997) e o ajuizamento da ação (2009), o INSS, na contestação, requereu a realização de novo requerimento administrativo, para que avaliado o preenchimento ou não dos requisitos legais, pleito acolhido pelo MM. Magistrado a quo. A parte autora, então, apresentou novo pedido protocolizado na via administrativa, em 24/06/2010, que mais uma vez foi rejeitado, sob o argumento de que ausente a incapacidade e a hipossuficiência familiar (evento 2, Pet11, p. 5).

Em primeira abordagem, mister consignar que a incapacidade do requerente do benefício assistencial, referida no art. 20 da LOAS, deve ser entendida como aquela que impede o exercício de atividade laboral; e não, a incapacidade para todos os atos da vida cotidiana. Isso porque tal interpretação estaria em desacordo com o sentido da norma constitucional, uma vez que o art. 203 da Carta Magna estabelece que "a assistência social será prestada a quem dela necessitar". Com efeito, a intenção do legislador, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana, foi proporcionar o benefício de prestação continuada à maior gama possível de portadores de deficiência em situação de miserabilidade, a fim de garantir-lhes uma sobrevivência digna.

 

Depreende-se, outrossim, que o legislador não poderia limitar o texto constitucional em sua atividade de concretização do direito, razão pela qual a incapacidade aqui referida não pressupõe dependência total de terceiros, tampouco incapacidade para locomover-se e para executar atividades básicas, como alimentar-se, vestir-se e higienizar-se com autonomia, conforme precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

 No mesmo sentido é o entendimento desta Corte, in verbis:

 

In casu, foram realizadas duas perícias médicas, uma por psiquiatra e outra por ortopedista. Na perícia psiquiátrica, o expert consignou que a requerente, então com 53 anos, era portadora de episódio depressivo moderado, cujos sintomas relatados eram tonturas, esquecimento e dor de cabeça. Contudo, a conclusão do perito foi pela inexistência de incapacidade (evento 2, Pet15).

Na outra perícia, o especialista em ortopedia afirmou que a autora apresentava limitação funcional em caráter definitivo de membro inferior direito por sequela de poliomelite. Tal enfermidade, conforme o médico, limita a realização de atividades que exijam caminhadas, longos períodos em pé ou agachamentos, assim como a atividade de doméstica desempenhada pela autora anteriormente. O expert consignou que a requerente encontrava-se incapacitada total e permanentemente, porém, não tinha como precisar a data de início da incapacidade, podendo afirmar apenas que na data do exame pericial estava incapacitada.

Foram juntados aos autos exames médicos, datados de 2009, bem como um atestado médico, emitido em 04/09/2009, o qual informa que a autora apresentava dificuldades para deambular e diminuição da força muscular no membro inferior direito, em decorrência de sequela de poliomelite (evento 2, AnexosPet4, p. 11).

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, restou comprovada a incapacidade autorizadora da concessão do benefício, não merecendo acolhida o apelo do INSS no tópico.

 

 

In casu, o estudo social, realizado em 17/03/2012, informou que residiam na mesma casa à época: a autora, Jandira (54 anos); a filha Elenice (21 anos); e a neta Amanda (cinco anos). A renda familiar era, na data da perícia, de um salário mínimo, proveniente da pensão por morte recebida pela autora em decorrência do óbito do seu cônjuge em 12/07/2011.

 

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa própria, com dois quartos, sala e cozinha, guarnecida com móveis simples, localizada na cidade de Cascavel/PR. Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 300,00 em alimentação, R$ 5,80 em água e R$ 70,00 em medicamentos não obtidos na rede pública de saúde. Informou que não havia despesa com energia elétrica, porque a família goza de isenção como integrante do programa Luz Fraterna (evento 2, Pet33).

 

À época do requerimento administrativo, o grupo familiar era formado pela requerente, seu esposo, duas filhas e um sobrinho, sobrevivendo com a aposentadoria de valor mínimo percebida pelo cônjuge (evento 2, AnexosPet4).

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora esteve em evidente risco social até a implantação da pensão por morte, em 12/07/2011.

 

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício assistencial.

 

Embora não complementada a perícia médica, conforme requerido pela autora e deferido pelo MM. Magistrado a quo, tenho que as informações trazidas aos autos são suficientes para formar a convicção a respeito da existência de incapacidade por parte da requerente. O laudo médico produzido por especialista em ortopedia (evento 2, Pet16) analisou o caso de forma ampla, referindo as limitações físicas apresentadas, decorrentes de sequela de poliomelite. Consignou tratar-se de doença da infância, associada a fatores degenerativos, que desencadearam a incapacidade. No entanto, considerou que não dispunha de elementos para fixar a data de início da incapacidade.

Logo, tenho que não merece guarida o apelo da parte autora no que concerne ao cerceamento de defesa.

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo considerou parcialmente procedentes os pedidos, para conceder o benefício assistencial à autora entre a data da perícia médica, em 14/03/2011, e a data da implantação da pensão por morte, em 12/07/2011. A autora apelou, aduzindo que havia incapacidade desde o primeiro requerimento administrativo, datado de 1997, ou, pelo menos, desde o ajuizamento da ação, em 16/02/2009.

Compulsando os autos, observa-se que o perito médico afirmou que não era possível fixar a data de início da incapacidade, consignando apenas que a requerente encontrava-se incapacitada de forma total e permanente na data do exame. Outrossim, não foram juntados documentos comprobatórios da existência de incapacidade em 1997, quando protocolizado o primeiro pedido administrativo.

No entanto, os atestados e exames médicos juntados aos autos, referindo as dificuldades de deambulação da autora, são contemporâneos ao ajuizamento da ação, em 2009, razão pela qual o termo inicial do benefício deve ser fixado na data em que proposta a presente demanda, em 16/12/2009.

Acolhido parcialmente o apelo da parte autora no ponto.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Acolhida parcialmente a remessa oficial, para determinar a aplicação dos juros de poupança a título de juros moratórios.

 

O apelo da parte autora quanto aos honorários advocatícios resta prejudicado ante o acolhimento de um dos pedidos veiculado em sede de apelação, o que determina a redistribuição da sucumbência.

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Leciona Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery em sua obra Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil extravagante em vigor, ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed.:

Nesta esteira, in casu, tendo havido sucumbência recíproca e proporcional, os honorários advocatícios devem ser suportados por ambas as partes no percentual de 50%.

Os honorários periciais devem ser suportados na mesma proporção dos honorários advocatícios, ou seja, 50% para cada parte.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento da parcela de custas judiciais que lhe compete, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

A parte autora arcará com 50% do montante das custas processuais.

Em razão da concessão da assistência judiciária gratuita, resta suspensa a execução das parcelas de sucumbência devidas pela parte autora, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência.

Conclusão 

O apelo da parte autora foi parcialmente provido, para fixar como termo inicial do benefício assistencial a data de ajuizamento da ação, em 16/12/2009. A remessa oficial restou parcialmente provida, para determinar a aplicação de juros de poupança a título de juros moratórios sobre as prestações vencidas. O apelo do INSS restou desprovido. Adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais.

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e negar provimento ao apelo do INSS.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 70, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.