BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. RENDA FAMILIAR. ART. 20, §3º, DA...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.

3. Reconhecida pelo STF, em regime de repercussão geral, a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), que estabelece critério econômico objetivo, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, 26/06/13) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

5. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício assistencial a pessoa com deficiência a contar da data do estudo socioeconômico, em 27/05/2013, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora pelo índice aplicável à caderneta de poupança. Diante da sucumbência recíproca em maior proporção do INSS, a autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 6% sobre o valor das parcelas vencidas e de honorários periciais, estando as partes isentas das custas processuais.

 

O INSS, em suas razões, sustenta que não foi comprovado o requisito miserabilidade, razão pela qual deve ser indeferido o benefício assistencial. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal.

 

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação do INSS (evento 21 - TRF4, Parecer1).

 

Sem contrarrazões e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requereu a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial - o que fosse mais vantajoso. A autora protocolizou pedido de auxílio-doença em 20/03/2003, indeferido sob o argumento de que a incapacidade, datada de 1994, era anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), ocorrida em 06/1996 (evento 2, Anexos PetIni4, fls. 9). Em 15/10/2007, a requerente encaminhou pedido de benefício assistencial, indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica (evento 2, Anexos PetIni4, fls. 8). A presente ação foi ajuizada em 12/02/2008.

Foram realizadas duas perícias médicas, uma com especialista em otorrinolaringologia e outra com psiquiatra (evento 2, Laudo/8 e Laudo/22) Sobreveio sentença de improcedência para o auxílio-doença, uma vez que não comprovada a incapacidade no período de graça (quando a autora ainda detinha a qualidade de segurada), como para o benefício assistencial, porquanto a incapacidade verificada era temporária (evento 2, Sent25).

A autora apelou, sustentando que a incapacidade era definitiva para atividades em que necessário o uso da voz, o que significa incapacidade total, considerando-se a baixa escolaridade. Nesta Corte, a sentença foi anulada e determinada a reabertura da instrução processual para que realizado estudo socioeconômico e complementação da perícia médica, a fim de esclarecer se era possível a reabilitação da autora, apurando o preenchimento ou não dos requisitos para concessão do benefício assistencial. A decisão foi no sentido de que era incabível o deferimento do auxílio-doença, uma vez que a autora havia perdido a qualidade de segurada.

Após realização de nova perícia médica com otorrinolaringologista e do estudo socioeconômico, foi proferida sentença, reconhecendo o direito da autora ao benefício assistencial. O termo inicial foi fixado na data da perícia social, pois em períodos anteriores não delimitados a autora viveu com a mãe (não idosa), que percebia dois benefícios previdenciários (pensão por morte e auxílio-doença por acidente do trabalho), o que afastava a hipossuficiência familiar, necessária para a concessão do benefício assistencial.

O INSS apelou, aduzindo que não houve prova do requisito miserabilidade, razão pela qual o benefício deveria ser indeferido.

Ante o exposto, conclui-se que controvérsia ora em tela cinge-se a verificar se a parte autora preencheu os requisitos para a concessão do benefício assistencial e quando implementou tais requisitos.

 

 Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

 

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

 

 

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

 

 

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

 

 

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

 

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

 

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

 

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

 

 Do conceito de família

 

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

 

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

 

 

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

 

 

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

 

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

 

 

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

 

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

 

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

  

 

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

 

 

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

 

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

 

 

 

 

A parte autora protocolizou requerimento administrativo para obtenção de auxílio-doença, em 20/03/2003, indeferido sob o argumento de que a incapacidade era anterior à filiação ao RGPS (evento 2, Anexos PetIni4, fls. 9), e de benefício assistencial, em 15/10/2007, indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica (evento 2, Anexos PetIni4, fls. 6). A presente ação foi proposta em 12/02/2008.

 

A incapacidade autorizadora da concessão do benefício assistencial foi comprovada nas perícias médicas, duas com otorrinolaringologistas e outra com psiquiatra. A primeira perícia indicou que a autora apresentava redução da função fonatória e da função respiratória da laringe, em decorrência de papiloma laríngeo, doença causada por vírus e que demandou a realização de várias cirurgias. O expert consignou que, em razão das sequelas, havia elevado risco no desempenho de atividades que exigissem uso frequente do aparelho fonatório, gerando incapacidade parcial para a atividade laboral desenvolvida pela requerente (como copeira). Relatou que a autora já possuía a patologia em 1995, mas que não era possível fixar a data de início da incapacidade. Por fim, o médico destacou que haveria possibilidade de trabalhar em atividades que não exigissem muito da laringe, o que seria dificultado, in casu, pela baixa qualificação da requerente, que tem ensino fundamental incompleto (evento2, Laudo 8).

A perícia psiquiátrica indicou que a autora era portadora de episódio depressivo moderado (F32.1) desde 1998; porém, sem gerar incapacidade (evento 2, Laudo22). 

A conclusão da segunda perícia com médico otorrinolaringologista foi de que a requerente estava incapaz de forma parcial e definitiva para as atividades que desempenhava, não podendo exercer qualquer labor que exigisse esforço físico ou uso frequente da voz. Consignou que a autora apresentava dispnéia e disfonia, com estenose de laringe e fístula, decorrentes de patologia prévia de laringe e de sequelas de procedimentos cirúrgicos. Fixou como data de início da incapacidade maio de 1994, quando realizada cirurgia de laringofissura com molde. Conforme o médico, havia possibilidade de reabilitação para atividade que não demandasse esforço físico ou uso da voz, o que é limitado pela baixa qualificação da requerente (evento 56, Lau1).

Ante tais considerações, tenho que, no caso dos autos, restou comprovada a incapacidade.

 

 

In casu, o estudo social, realizado em 27/05/2013, informou que residiam na mesma casa à época: a autora, Esmeralda (39 anos); e o filho, Douglas (13 anos). A renda familiar era, na data da perícia, de um salário mínimo, proveniente do benefício assistencial percebido pelo filho, que é doente mental (evento 72, LaudPeri1).

 

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa de madeira, alugada, localizada nos fundos da residência da proprietária do imóvel, situada na cidade de Cachoeirinha/RS. A casa, modesta, tinha três peças. Quanto às despesas mensais, referiu que eram aplicados R$ 77,08 em energia elétrica, R$ 104,95 em água, R$ 150,00 em alimentação, R$ 42,00 em gás (a cada dois meses), R$ 300,00 em aluguel e R$ 38,70 em medicamentos (evento 72, LaudPeri1).

Com base em tais informações, depreende-se que a parte autora está em evidente risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna.

 

Em vista disso, preenchidos ambos os requisitos legais, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício.

Quanto ao termo inicial do benefício, vale transcrever excerto da sentença que tratou do tema (evento 89, Sent1):

 Assim, tenho que a sentença não merece reforma no ponto, mantido o termo inicial do benefício na data da perícia socioeconômica, em 27/05/2013.

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

Diante da sucumbência recíproca, mantida a sentença que condenou o INSS ao pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios, no percentual de 6% sobre o valor das parcelas vencidas.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial restam desprovidos, determinada a imediata implantação do benefício. Adaptado o julgado ao entendimento do STF, no que pertine aos consectários legais. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal.

 

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 220, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.