BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. RENDA FAMILIAR. ART. 20, §3º, DA LEI 8...

1. O direito ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal e no art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) condição socioeconômica que indique miserabilidade; ou seja, a falta de meios para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto no art. 20, §3º, da Lei 8.742/93, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz.

3. In casu, a autora requer a retroação dos efeitos financeiros do benefício assistencial concedido administrativamente à data da primeira DER, visto que já incapacitada e em situação de miseralidade àquela época. Entretanto, não há elementos nos autos que comprovem que a família estava em situação de vulnerabilidade social antes do deferimento administrativo do benefício, razão pela qual não merece prosperar o apelo da autora. Sentença de improcedência mantida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de retroação dos efeitos financeiros do benefício assistencial concedido administrativamente, em 18/06/2014, para a data do primeiro requerimento administrativo, em 05/10/2007. A parte autora foi condenada ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

A autora alega, em suas razões de apelação, que o INSS deve ser condenado ao pagamento das parcelas do benefício assistencial desde a primeira DER, uma vez que preenchidos os requisitos autorizadores da concessão do benefício já naquela data. Requer a condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data do acórdão que reformará a sentença.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação da autora (evento 4).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Do benefício assistencial

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado pela Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

A Carta Magna instituiu o benefício assistencial ao portador de deficiência e ao idoso nos seguintes termos:

A Lei 8.742/1993 regulou a matéria em seu art. 20, conforme transcrição a seguir:

Com as mudanças introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, o referido art. 20 passou a ter a seguinte redação:

No que pertine aos idosos, especificamente, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 seria diminuída para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Assim, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento de dois requisitos:

a) condição de pessoa com deficiência - incapacidade para a vida independente e para o trabalho, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme disposto na atual redação do dispositivo em comento; ou condição de pessoa idosa - idade superior a 65 anos (a partir de 1º de janeiro de 2004).

b) condição socioeconômica - ausência de meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Do conceito de família

O conceito de família, para fins de cálculo da renda per capita para concessão do benefício assistencial, modificou-se ao longo do tempo.

- Em sua redação original, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelecia que:

- Em 30 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.720, que deu a seguinte redação àquele dispositivo, bem mais restritiva:

- Já o referido art. 16 da Lei de Benefícios dispunha que:

- Outra alteração, introduzida pela Lei 12.435/2011, estabeleceu novo conceito de família, in verbis:

Embora mais amplo, o conceito atual não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A sua interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

No mesmo sentido é o entendimento de Luciano Meneghetti Pereira, que consigna que, para atender ao mandamento constitucional, não é possível uma interpretação puramente literal e restritiva do conceito de família do § 1º, art. 20, da LOAS, "sob pena de incorrer-se em injustiças e macular a intenção constitucional que estabeleceu o benefício" (in "Análise crítica do benefício de prestação continuada e a sua efetivação pelo Judiciário". Brasília, Revista CEJ, n. 56, jan./abr. 2012, p. 19. Disponível em: .

Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencados na legislação ordinária não é taxativo, merecendo uma análise acurada no caso concreto.

O art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, tanto em sua redação original quanto após as modificações introduzidas pelas Leis 12.435/2011 e 12.470/2011, estabelece que é considerada hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idosa cuja família possua renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade da pessoa deficiente ou idosa por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, conforme estampa a ementa pertinente:

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu, por maioria, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

No caso ora entelado, a autora goza de benefício assistencial desde 18/06/2014, concedido administrativamente, uma vez que verificada a miserabilidade e a incapacidade, em decorrência de CID Q716 - mão em garra de lagosta. A perícia realizada pelo INSS concluiu que o início da doença e da incapacidade data de janeiro de 2005, quando a requerente sofreu um acidente, que provocou as limitações no membro superior esquerdo (evento 1, CCon7 e evento 14, Lau3). Na presente ação, ajuizada em 11/09/2014, a autora requer que os efeitos financeiros do benefício assistencial concedido em junho de 2014 retroajam à data da primeira DER.

Em três ocasiões anteriores à concessão administrativa do benefício assistencial, a requerente protocolizou pedidos administrativos de benefícios diversos:

a) 05/10/2007 - pedido de auxílio-doença, indeferido sob o argumento de que ausente a incapacidade (evento 1, Indeferimento6). Na perícia administrativa, identificou-se que a autora era portadora de transtorno depressivo recorrente (CID F33), patologia que não provocava incapacidade (evento 33, ProcAdm7);

b) 09/03/2011 - pedido de benefício assistencial, indeferido porquanto a autora não compareceu na data agendada para a avaliação social (evento 1, Indeferimento5);

c) 16/01/2014 - pedido de auxílio-doença, indeferido, uma vez que a incapacidade era anterior à filiação/refiliação ao RGPS (evento 1, Indeferimento4).

Importante referir que os requisitos são diversos para a concessão de auxílio-doença e de benefício assistencial.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Já para a concessão do benefício assistencial, a Carta Magna estabelece:

Ou seja, é necessário preencher dois requisitos cumulativos: a) ser portador de deficiência ou idoso e b) comprovar hipossuficiência familiar.

Quanto à incapacidade, não há controvérsia, visto que reconhecida pelo INSS nas perícias administrativas e comprovada em perícia realizada nestes autos, em 02/03/2015. No laudo, o expert consignou que a autora, 57 anos, empregada doméstica, estava incapacitada de forma e total e permanente em decorrência de perda da força motora do membro superior esquerdo (CID Q716), em razão de lesão de nervos do braço, o que provocou paralisia e limitação funcional importante. O médico concluiu que a incapacidade datava de 10/2007 (evento 34, Lau1).

A controvérsia, in casu, limita-se à comprovação da miserabilidade familiar, para verificar a possibilidade de retroação dos efeitos financeiros do benefício assistencial às datas dos requerimentos administrativos anteriores, conforme requer a parte autora.

O primeiro pedido administrativo (de 05/10/2007) e o terceiro requerimento (de 16/01/2014) foram para concessão de auxílio-doença, ou seja, não foi analisada a questão socioeconômica, uma vez que não é requisito para concessão de tal benefício. Já o segundo pedido, de 09/03/2011, foi pela concessão de benefício assistencial, indeferido justamente porque a requerente não compareceu na data designada para realização da avaliação social.

Com base nestas informações, e não havendo nos autos outros elementos que permitam concluir que a família estava em situação de vulnerabilidade social antes do deferimento administrativo do benefício assistencial em junho de 2014, o pleito da parte autora não merece guarida, não havendo reparos a fazer na sentença do R. Juízo.

Logo, resta mantida a sentença de improcedência do MM. Magistrado a quo, inclusive no que tange à condenação em despesas processuais e honorários advocatícios, pagamento cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 226, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.