Apelação Cível Nº 5007580-45.2018.4.04.7201/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5007580-45.2018.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JORGE LUIZ DELFINO (AUTOR)
ADVOGADO: SIDINEI THOMAS (OAB SC032223)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença que rejeitou seu pedido de concessão de benefício assistencial.
A sentença ressaltou que "a condição do autor como pessoa portadora de deficiência não foi comprovada" (evento 71 do processo de origem).
O apelante alegou que, na instrução do processo, houve cerceamento de defesa.
Quanto ao mérito, sustentou que faz jus à concessão do benefício assistencial (evento 80 do processo de origem).
Apresentadas contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Alegação de cerceamento de defesa
O autor alegou que "é portador de HIV, problema este que não foi avaliado pelo médico perito".
Requereu "seja baixado o processo a fim de realizar perícia médica para avaliar referido problema de saúde".
Pois bem.
Observa-se que a doença referida pelo autor foi devidamente diagnosticada e levada em consideração pelo perito, conforme se constata dos termos do laudo: "Diagnóstico/CID: - B24 - Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada; - G40 - Epilepsia".
Ademais, de acordo com os termos da sentença, a realização de nova perícia médica foi considerada desnecessária, por constarem nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador.
A sentença, neste sentido, dispôs:
Quanto ao pedido de nova perícia realizado no evento 66, não há razão para acolhê-lo. Com efeito, considero o perito judicial nomeado (ESPECIALISTA EM PERICIAS MÉDICAS PELA SBPM/ML, ESPECIALISTA EM MEDICINA LEGAL, PÓS GRADUADO EM MEDICINA DO TRABALHO CREMERS 8909 CREMESC 10025) apto a fazer a avaliação das patologias do autor, tendo sido enfático em afirmar que o autor não se enquadra no conceito de deficiente do artigo 20 da Lei n° 8.742/93, com as alterações das Leis 12.435/11 e 12.470/11. Além disso, trata-se de profissional de confiança do Juízo e equidistante das partes [...]
Com efeito, o laudo foi devidamente fundamentado, sendo suficientemente esclarecedor para a instrução dos autos.
Desta forma, afasta-se a alegação de cerceamento de defesa.
Benefício assistencial
Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que assim dispõe:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 7º Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 9º Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2º deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
[...]
Acerca do requisito socioeconômico, há que se considerar que o Supremo Tribunal Federal (RE 567985/MT) declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, relativizando o critério objetivo definido naquele dispositivo, razão pela qual a insuficiência financeira das famílias deve ser aferida conforme as peculiaridades de cada caso.
Caso dos autos
O autor requer a concessão de benefício assistencial "retroagindo à data do requerimento administrativo em 22/05/2012".
O benefício foi indeferido em razão de o INSS ter concluído que "não há incapacidade para a vida e para o trabalho" (evento 1, INDEFERIMENTO9).
Para instrução dos autos, o juízo de origem determinou a realização de perícia médica e perícia socioeconômica.
Do laudo médico, destacam-se as seguintes informações (evento 60 do processo de origem):
Última atividade exercida: pintor de paredes
Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: esforço leve a moderado
Histórico/anamnese: Relata o autor que é portador de HIV, toxoplasmose cerebral (sequela motora) e vem apresentando convulsões com o cheiro da tinta e produtos fortes (sic) relata diagnóstico de epilepsia, porém não traz documentos de neurologista.
Exame físico/do estado mental: equilibrada emocionalmente
[...]
Ausência de sinais clínicos de patologia neurológica
[...]
Exame dentro da normalidade funcional
Diagnóstico/CID:
- B24 - Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada
- G40 - Epilepsia
DID - Data provável de Início da Doença: 2004
As conclusões do laudo médico são as seguintes:
Na atualidade não há evidências de incapacidade laboral por mais de dois anos, nem há alterações físicas determinantes de necessidade do auxílio de terceiros para as atividades da vida diária. Na atualidade, o autor está apto para o trabalho com as restrições compatíveis com a epelepsia (altura).
Como visto, o autor, além de toxoplasmose e epilepsia, é portador do vírus HIV.
Pois bem.
Ainda que a perícia tenha concluído não haver evidências de incapacidade laboral, em que pese ter deixado de analisar especificamente a condição de deficiência, a jurisprudência tem analisado a situação dos portadores do vírus do HIV de modo mais amplo, especialmente quando se trata de verificar sua aceitação pelo mercado de trabalho e eventuais restrições que esta condição possa lhe trazer de um modo geral.
Confira-se, a propósito, os julgados que trazem as seguintes ementas:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. 1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023392-75.2018.4.04.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/12/2018)
ASSISTÊNCIA SOCIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93 (LOAS). REQUISITO DEFICIÊNCIA INCAPACITANTE. PORTADOR DO HIV. 1. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) possuir o requerente deficiência incapacitante para a vida independente ou ser idoso, e (b) encontrar-se a família do requerente em situação de miserabilidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela capacidade do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de prestação continuada no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 5017492-88.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 28/05/2015)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.
II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador.
III - Recurso desprovido.
(REsp 360.202/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 377)
Nesse contexto, considerando a condição de portador do vírus HIV, toxoplasmose e epilepsia, resta preenchida a condição de deficiente do autor.
No tocante ao requisito econômico, o laudo da perícia socioeconômica confirma que o autor não tem condições de inserção no mercado de trabalho e, consequentemente, não tem meios de prover seu próprio sustento (evento 13, LAUDO1):
A renda do autor advém da divisão do aluguel de uma frutaria, cujo imóvel pertence à família(herança)cabendo ao autor o valor de R$270,00, sendo essa sua únicafonte de renda. Tendo em vista sua condição de saúde debilitada (Sequelas da Toxoplasmose, Epilepsia e portador do vírus HIV) o mesmo não tem condições de inserir-se no mercado de trabalho e prover sua manutenção,estando totalmente dependente financeiramente da ajuda de familiares e amigos. Diante do exposto opinamos pela implantação do BPC e submetemos este parecer à avaliação superior.
Impõe-se, portanto, a reforma da sentença.
Assim, é devida a concessão do benefício assistencial ao autor, a contar da data do requerimento administrativo (22/05/2012), excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.
Correção monetária
A atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:
a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);
b) de 09/2006 a 29/06/2009: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03);
c) a partir de 30/06/2009: com base na variação mensal do IPCA-E (Tema 810 STF, de observância obrigatória).
Juros moratórios
Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:
a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;
b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).
Custas processuais na Justiça Estadual de Santa Catarina
O INSS está isento do pagamento das custas e emolumentos, nos termos do artigo 33, § 1º, da Lei Complementar nº 156/97, do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar nº 729/2018.
Honorários periciais e honorários advocatícios
Com a reforma da sentença e a inversão da sucumbência, o INSS deve ser condenado ao pagamento dos honorários periciais e honorários advocatícios.
Os honorários advocatícios serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.
Saliente-se que:
a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001574599v68 e do código CRC 326aa1b5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5007580-45.2018.4.04.7201/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5007580-45.2018.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JORGE LUIZ DELFINO (AUTOR)
ADVOGADO: SIDINEI THOMAS (OAB SC032223)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PORTADOR DO VÍRUS HIV. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), "o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família".
2. Ainda que a perícia tenha concluído não haver evidências de incapacidade laboral, a jurisprudência tem analisado a situação dos portadores do vírus do HIV de modo mais amplo, especialmente quando se trata de verificar sua aceitação pelo mercado de trabalho e eventuais restrições que esta condição possa lhe trazer de um modo geral.
3. Preenchidos os requisitos legais, faz jus o autor ao benefício assistencial postulado, desde o requerimento administrativo, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2020.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001574600v5 e do código CRC f85db082.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/2/2020, às 17:58:15
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020
Apelação Cível Nº 5007580-45.2018.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JORGE LUIZ DELFINO (AUTOR)
ADVOGADO: SIDINEI THOMAS (OAB SC032223)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 18/02/2020, na sequência 1152, disponibilizada no DE de 03/02/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:39:23.