PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. COISA JULGADA. TRF4. 5075548-46.2014.4.04.7100

3. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício a contar de 10/08/2012 - data do trânsito em julgado da ação n. 5031546-93.2011.404.7100.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença (16/03/2016) de parcial procedência, que ratificou a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida e condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício assistencial ao deficiente a contar de 20/02/2008, respeitada a prescrição quinquenal.

 

Em suas razões recursais, o INSS sustenta, em suma, que o autor não faz jus ao benefício, porquanto não preenchido o requisito da incapacidade. Pede, por fim, a aplicação dos critérios previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97.

 

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte.

 

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo desprovimento do recurso e da remessa oficial.

 É o relatório.

 

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 Premissas

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

 

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

 

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

 

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

 

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

 

Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, realizado em 17-04-2013, declarou, outrossim, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

 

Este TRF, aliás, já vinha julgando no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

 

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

 

 

Em relação à alegada incapacidade da parte autora, constam do laudo pericial, realizado por profissional de confiança do juízo a quo, em 05/02/2015, os seguintes dados (eventos 19 e 38):

 

 Disse, também, o perito que, no ano de 2007, o autor, após inúmeras lesões de córnea, no intuito de tentar curar as moléstias, fez a remoção cirúrgica do olho direito, tendo como resultado a perda permanente da visão naquele olho, apresentando, ainda diabetes em tratamento. Concluiu que sua capacidade laboral ficou reduzida a 50% e que o demandante tem dificuldade de encontrar novos empregos, pois, no exame admissional, é barrado ao realizar o exame oftalmológico.

 

De acordo com as conclusões do perito judicial, não há dúvida de que o demandante possui impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, o que caracteriza, a meu sentir, a condição de deficiente para o fim de percepção do benefício assistencial.

 

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social, a partir de visita realizada em 28/09/2015, no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (evento 63):

 

a - grupo familiar: o autor, nascido em 03/03/1961, vive sozinho;

b - renda familiar: inexistente;

c - condições de moradia: o autor reside há 10 anos em imóvel cedido por uma amiga, de alvenaria, com quatro peças (quarto, sala, cozinha e banheiro), em bom estado de conservação, guarnecido com móveis de uma das filhas do autor;

d - despesas com cuidados pessoais: possui um gasto mensal de R$ 45,00 com medicamento que não é fornecido pelo SUS (colírio Adaptis fresch - ácido hialurônico);

e - cadastro em programas públicos de assistência social: não há.

 

Consta, ainda, no estudo social que o autor possui duas filhas adultas, que não residem com ele, mas que o ajudam com o pagamento das contas e da alimentação, e uma namorada, que é sua vizinha e o ajuda nas despesas da casa.

 

Concluiu a assistente social que o autor não possui renda e não tem condições de prover suas necessidades básicas de subsistência.

 Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

 

O exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui impedimentos de longo prazo de natureza física, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, e não possui qualquer renda que lhe garanta o sustento, vivendo da ajuda de terceiros.

 Portanto, preenchidos os requisitos legais, deve ser reconhecido o direito da autora ao benefício assistencial ao portador de deficiência.

 

 

No que diz respeito ao termo inicial do benefício, verifico que a sentença o fixou na DER (20/02/2008), reconhecida a prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 16/10/2014, ou seja, o magistrado a quo reconheceu a prescrição das prestações anteriores a 16/10/2009.

 

Ocorre que, consoante informações anexadas ao evento 3, o autor ajuizou, respectivamente, em 22/09/2009 e em 15/07/2011, as ações n. 2009.71.50.022340-0 perante o JEF da 4ª VF de Porto Alegre/RS e n. 5031546-93.2011.404.7100 perante o JEF da 25ª VF de Porto Alegre/RS, nas quais igualmente postulou o benefício assistencial ao deficiente.

 Embora, ao ajuizar a presente ação, o autor não tenha feito alusão às  demandas anteriormente propostas, é forçoso reconhecer que esta repete o pedido formulado naquelas ações, o que, em uma primeira análise, poderia levar à conclusão de que estaria configurada a coisa julgada.

 

Porém, em se tratando de benefício por incapacidade, é possível que tenha havido um agravamento no estado de saúde do demandante, o que seria possível ante a natureza degenerativa das patologias, ou, até mesmo, uma modificação de sua condição socioeconômica.

 Sendo assim, é tranquilo nesta Corte o entendimento de que, nas ações previdenciárias, não se pode falar em coisa julgada quando houver o agravamento ou o surgimento de nova doença após a perícia judicial.

 

Penso que se trata da hipótese dos autos.

 

De outro lado, porém, já tendo sido estabelecido, em decisões transitadas em julgado, que o autor não fazia jus ao benefício assistencial ao deficiente, diante de requerimentos administrativos formulados em 15/10/2007 e em 20/02/2008, entendo que, na presente ação, resta viabilizada a verificação do direito do autor ao benefício apenas a partir do trânsito em julgado da última demanda proposta, isto é, a partir de 10/08/2012, na esteira do recente julgado deste Colegiado:

 

 

Ademais, tratando-se de benefício assistencial de prestação continuada, que pode ser deferido se há alteração da situação fática, as modificações de estado de fato ou de direito, como in casu, permitem a rediscussão do tema na via judicial, de acordo com o art. 471, inc. I, do Código de Processo Civil.

 

Assim, entendo que, diante do agravamento da saúde do autor e de sua condição socioeconômica, está caracterizada nova situação fática, afastando a identidade de partes, de objeto e de causa de pedir que configuraria a coisa julgada. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

 

 

Portanto, o benefício deve ser pago a partir de 10/08/2012 - data do trânsito em julgado da ação n. 5031546-93.2011.404.7100. Acolho, nesse ponto, a remessa oficial.

 

Dos consectários 

 

Correção Monetária e Juros 

 

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

 

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

Honorários Advocatícios 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

Custas Processuais 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Da antecipação de tutela 

 

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

 

Conclusão 

 

Reformada a sentença, para, em respeito à coisa julgada formada em processo anterior, deferir o benefício assistencial a partir de 10/08/2012 - data do trânsito em julgado da ação n. 5031546-93.2011.404.7100.

 Dispositivo 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 701, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.