PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8. 742/1993. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 0007784-30.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, para reconhecer o direito à implementação do benefício assistencial desde a entrada do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que LORI ALBERTINA MAXIMIANO SPERFELD postula perante o Juízo da Comarca de Braço do Norte/SC a concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 28/10/2010.

 

Após regular instrução, sobreveio sentença, em 04/12/2014, julgando improcedente a pretensão da parte autora, condenando-a ainda ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), com exigibilidade suspensa em virtude da concessão da assistência judiciária gratuita.

 

Inconformada, apelou a demandante, alegando, em síntese, estarem preenchidos os requisitos de concessão do benefício pleiteado.

 

Regularmente instruídos, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.

 

É o relatório.

 

 

Nos termos dos arts. 20 e 38 da Lei nº 8.742/1993, combinados com o art. 34, caput, da Lei n.º 10.741/2003, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

 

 

A Constituição Federal, ao instituir o benefício, remete sua regulação à lei (conforme dispuser a lei, parte final do inciso V do art. 203). No entanto, trata-se aqui de um direito fundamental, não só porque o art. 6º da Constituição Federal inclui entre os direitos sociais a assistência aos desamparados, mas principalmente porque o art. 203, inciso V, consagra expressa e cristalinamente a garantia (rectius: o direito) de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que se encontrem em situação de desamparo. Pois bem, no âmbito das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, pode-se afirmar a existência de uma eficácia vinculante reforçada para todos os poderes públicos, inclusive o legislador (INGO WOLFGANG SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998). O citado autor, a respeito, assim ensina:

 

 

Registre-se que a exigência, para a percepção do benefício, de ser a pessoa incapaz para a vida independente, se entendida como incapacidade para todos os atos da vida, não se encontra na Constituição. Ao contrário, tal exigência contraria o sentido da norma constitucional, seja considerada em si, seja em sintonia com os demais princípios e objetivos constitucionais acima analisados. Se aquela fosse a interpretação para a locução "incapacitada para a vida independente", constante do art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/93, o legislador teria esvaziado indevidamente o conteúdo material do direito fundamental da pessoa portadora de deficiência, deixando fora do seu âmbito uma ampla gama de pessoas portadoras de deficiência incapacitante para o trabalho, e, em consequência, incorreria em inconstitucionalidade.

 

Assim, a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência.

 

Nesse sentido, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

 

No caso dos autos, o laudo médico-pericial (fls. 82/91) atesta de forma induvidosa que a parte autora efetivamente "está incapacitada para realizar tarefas que exijam esforço físico". O magistrado a quo, todavia, considerou não preenchido o requisito em análise tendo em vista que a recorrente, segundo o expert, poderia desempenhar outras atividades que não exigissem esforço físico.

 

Ora, a toda evidência, faz-se mister realizar o cotejamento de tais informações apresentadas pelo perito médico com o contexto social em que inserida a apelante, sob pena de a atividade judicante ser integralmente substituída pela análise técnico-pericial. E, com efeito, há de ser considerado, na análise do caso concreto, o fato de que a atividade profissional da autora é a de catadora de material reciclável (fl. 100).

 

Assim, seria extremo irrealismo, e representaria uma peremptória negação da devida contextualização social, esperar que a parte, impossibilitada de exercer atividade que exija esforço físico, conseguisse reinserir-se no mercado de trabalho mediante o exercício de ofício com natureza eminentemente intelectual, mormente tendo em vista a natureza de sua profissão (coletora de lixo reciclável), bem como sua idade já ao momento do ingresso de seu pleito na seara administrativa (possuía, em 28/04/2010, 54 anos de idade).

 

Portanto, merece acolhida a insurgência da recorrente, porquanto satisfeito o requisito sub examen.

 

 

No que diz respeito ao requisito econômico, é de ver-se que o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) prevê como critério para a concessão do benefício assistencial idosos ou deficientes o fato de a renda familiar mensal per capita ser inferior a um quarto do salário mínimo.

 

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

 

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

 

Na hipótese sub judice, no auto de constatação socioeconômico (fls. 100/10), a assistente social apresentou a seguinte conclusão:

 

 

Assim, diante dessas considerações, a parte autora está em evidente risco social e depende do benefício para assegurar a sua sobrevivência digna, tendo em vista estar inserida em um grupo familiar de vulnerabilidade.

 

Dessa forma, comprovados os requisitos, deve ser reformada a sentença a quo, a sim de acolher-se a pretensão da demandante, reconhecendo seu direito à implementação do benefício assistencial desde a entrada do requerimento administrativo (28/04/2010), observada a prescrição quinquenal.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

c) Honorários advocatícios:

 

Tendo em vista a integral reforma da sentença, cumpre, em primeiro lugar, afastar expressamente o encargo pelo pagamento das custas e dos honorários fixados pelo MM. Juízo monocrático em desfavor da parte recorrente.

 

Por outro lado, com o acolhimento da pretensão da parte autora, faz-se mister fixar os ônus de sucumbência em desfavor da Autarquia Previdenciária.

 

No ponto, impõe-se a observância do que dispõe a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, a verba honorária a ser paga pelo INSS resta fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas a partir da publicação do Acórdão desta Corte.

 

d) Custas processuais:

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97).

 

 

O parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/91 determina que o prazo prescricional para o ajuizamento de ações contra a Previdência Social destinadas ao recebimento de prestações vencidas ou restituição de diferenças é de 5 (cinco) anos. Considerando que os benefícios previdenciários constituem obrigação de trato sucessivo, a prescrição atinge as parcelas vencidas há mais de cinco anos, mensalmente consideradas, consoante deflui da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

  

  

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato da sentença no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, para reconhecer o direito à implementação do benefício assistencial desde a entrada do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 114, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA RECONHECER O DIREITO À IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DESDE A ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.