Apelação Cível Nº 5055774-58.2017.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: ANTONIO CARLOS DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação na qual a parte autora busca a concessão de benefício assistencial ao portador de deficiência, com efeitos financeiros desde o requerimento administrativo em 17/11/2009.
Instruído o processo, sobreveio sentença de improcedência publicada em 01/08/2017 (ev. 86 - SENT1), na qual o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, tendo em vista o não cumprimento do requisito da deficiência.
Apelou a parte autora (ev. 91 - PET1) postulando pela reforma do decisum, alegando que houve o preenchimento do requisito da incapacidade, vez que o perito teria apontado as doenças que o autor possui no laudo pericial. Argumenta que, de acordo com o atestado de um médico especialista, o autor é deficiente, e requer a realização de nova perícia médica com profissional especialista na área da patologia apresentada.
A parte apelada não apresentou contrarrazões.
Processado o recurso, subiram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal ratificou a manifestação ministerial em 1ª instância, pela improcedência do pedido.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta.
VOTO
Do benefício assistencial
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b)situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g.STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).
Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar for superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, 3ª Seção, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a reclamação nº 4374 e o recurso extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
Caso concreto
A deficiência, para fins de concessão do benefício assistencial, caracteriza-se como um impedimento de longo prazo de natureza física que em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/1993.
Na situação em exame o objeto de controvérsia foi justamente a situação de incapacidade da parte autora.
De acordo com o perito no laudo médico pericial (evento 54 - LAUDPERI1) o autor não é deficiente, in verbis:
"Com base nas informações supracitadas, podemos afirmar que o AUTOR ENCONTRA-SE APTO PARA O TRABALHO, COM RESTRIÇÕES ÀS ATIVIDADES JÁ CITADAS.
NÃO HOUVE PREJUÍZO DE SUA AUTONOMIA PARA A REALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DA VIDA COTIDIANA".
No mesmo laudo, o expert relata que não se evidenciam restrições físicas para a incapacidade laborativa, tendo o autor boa saúde física. Desse modo, em que pese hajam algumas restrições ao trabalho, estas não configuram uma incapacidade do requerente, que pode laborar. O fato do perito descrever as doenças do autor no laudo médico não representa qualquer tipo de deficiência caso as mesmas não representem incapacidade laboral.
Imprescindível mencionar que o artigo 20, da Lei nº 12.435/2011, estabelece:
Art. 20 - O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§1º Para os efeitos do disposto no "caput", a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
§2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
§3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
Portanto, de acordo com a conclusão técnica do laudo pericial, não restou configurada a existência de impedimento de longo prazo apta a obstruir sua participação plena e efetiva em sociedade nas mesmas condições que as demais pessoas, não preenchendo assim o requisito da incapacidade do benefício assistencial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART.20, DA LEI 8.742/93. DEFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. LAUDO PERICIAL NEGATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA DA INCAPACIDADE. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexiste nulidade a ser declarada por ausência de memoriais com razões finais se não demonstrado qualquer prejuízo para as partes. No sistema processual vigente, as nulidades apenas podem ser pronunciadas quando comprovada a existência de prejuízo a uma das partes. No sistema processual vigente, as nulidades apenas podem ser pronunciadas quando comprovada a existência de prejuízo a uma das partes, conferindo-se primazia à instrumentalidade e eficácia do próprio processo, a teor da regra inserta no §1º, do art. 249, do Código de Processo Civil. 2. Em conformidade com o art. 203, caput e incio V, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 20 da Lei 8.742/93, o benefício de prestação continuada, possui caráter assistencial, natureza não-contributiva e dirigi-se à proteção da pessoa portadora de deficiência ou do idoso, mediante o pagamento de um salário-mínimo, desde que preenchidos os requisitos ali especificados. 3. O laudo médico às fls. 99/103 e 112 atesta que não há incapacidade para o trabalho do autor situação que impossibilita a concessão do benefício, pelo que, não obstante a situação a situação de pobreza, o autor benefício não é devido. 4. Apelação do autor não provida. 5. O trânsito em julgado do acórdão não impede que se faça novo pedido administrativo ou judicial do benefício, verificada a alteração do panorama fático. (TRF-1 - AC: 200538040002850 MG 2005.38.04.000285-0, Relator: JUIZ FEDERAL RENATO MARTINS PRATES (CONV.), Data de Julgamento: 04/09/2013, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.250 de 02/10/2013)
No tocante ao requerimento do autor, em sede de apelação, acerca da realização de nova perícia médica com profissional especializado na área da patologia apresentada, verifica-se que não merece prosperar, pois houve a preclusão lógica no caso concreto.
A preclusão lógica é que a impossibilidade da parte praticar determinado ato decorrente da circunstância de outro ato já praticado, incompatível com o ato que quer praticar. A pretensão de designação de nova perícia, nestes autos, não é cabível, porque o autor já praticou um ato anterior em sentido diverso, qual seja, a aceitação do laudo pericial conforme o evento 58 (leitura de intimação acerca da juntada do laudo realizada pela parte autora) e o evento 65 (decurso de prazo para a parte autora se manifestar acerca do laudo pericial), tendo inclusive o INSS se manifestado acerca do referido laudo no evento 62.
Nesse sentido os artigos 278 e 507 do Código de Processo Civil estabelecem:
Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.
Portanto o que se verifica no presente caso é que a parte autora não impugnou as conclusões do perito judicial, sendo certo que o requerimento de nova perícia judicial deve ser feito no momento processual oportuno e para o juízo de 1º grau, resguandando-se ao Tribunal apenas o reexame nos casos específicos em que há a negativa do Juízo instância acerca do requerimento. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NOMEAÇÃO DE MÉDICO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. REQUERIMENTO DE NOVA PERÍCIA APÓS A REALIZAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. PRECLUSÃO. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. "Para a avaliação da existência de incapacidade laboral, não é necessária, como regra, a nomeação de especialista na área da patologia a ser examinada. Em qualquer caso, a impugnação à nomeação do perito deve ser prévia à realização da perícia médica judicial, sob pena de possibilitar ao segurado postular a realização de novo exame apenas em face das conclusões desfavoráveis do expert designado" (precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região). 3. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborais, não são devidos quaisquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011130-86.2015.404.9999, 6ª TURMA, Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR UNANIMIDADE, D.E. 10/02/2016, PUBLICAÇÃO EM 11/02/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA - PRECLUSÃO E IMPROCEDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. SEGURADO ESPECIAL. APURAÇÃO DE INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL - INCAPACIDADE APENAS PARCIAL. IMPROCEDÊNCIA. 1. Tendo sido oportunizado à parte autora manifestar-se sobre as conclusões do laudo, não requereu a produção de nova perícia, operando-se a preclusão, razão pela qual não é cabível reclamá-la, em sede recursal, mormente quando a insurgência é condizente ao mérito e não se constata necessidade de repetição da prova. 2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 3. No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91. 4. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 5. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 6. No caso dos autos, o laudo pericial concluiu pela incapacidade apenas parcial e temporária para o trabalho, razão pela qual é indevida a concessão de benefício. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017402-33.2014.404.9999, 5ª TURMA, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, D.E. 24/07/2015, PUBLICAÇÃO EM 27/07/2015)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. LAUDO TÉCNICO. EMPRESA SIMILAR. PRECLUSÃO. (...). A parte teve oportunidade para se manifestar sobre a prova pericial e deixou de postular no tempo oportuno a realização de nova perícia. (...) (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017622-84.2012.404.7001, 6ª TURMA, (Auxilio João Batista) Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/11/2016)
Diante do exposto, não estando presentes os requisitos necessários para a concessão do benefício assistencial e operando a preclusão do direito de requerer nova perícia médica, não procede a apelação da parte autora, devendo ser mantida a r. sentença de primeira instância.
Prequestionamento
Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada no recurso de apelação foi devidamente examinada pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n.1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. MinistraEliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n.1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de10-11-2008).
Honorários Recursais
Por fim, considerando o não provimento da apelação da parte autora, cabe à parte sucumbente arcar com as custas e os honorários advocatícios recursais no importe de 11% sobre o valor da causa, com fundamento nos parágrafos 2,º 3º e 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em consonância com a súmula 111 do STJ, devendo-se levar em consideração que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000503147v13 e do código CRC 92163524.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5055774-58.2017.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: ANTONIO CARLOS DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE incapacidade. PRECLUSÃO. NOVA PERÍCIA.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
2. Caso os requisitos do art. 20 da LOAS não sejam preenchidos, a improcedência do requerimento é a medida que se impõe.
3. Tendo sido oportunizado à parte autora manifestar-se sobre as conclusões do laudo, não as impugnou nem requereu a produção de nova perícia, operando-se a preclusão, razão pela qual não é cabível reclamá-la, em sede recursal. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 05 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000503148v6 e do código CRC 9df9c1d5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2018
Apelação Cível Nº 5055774-58.2017.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ANTONIO CARLOS DA SILVA
ADVOGADO: RENATA MONTENEGRO BALAN XAVIER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2018, na seqüência 215, disponibilizada no DE de 18/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:27:36.