APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028958-39.2017.4.04.9999/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | HELOISA DE LIMA TASCA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) |
: | KARLA GONCALVES DE LIMA TASCA (Pais) | |
ADVOGADO | : | ZULAMIR CARDOSO DA ROSA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. renda familiar. flexibilização. assistência à criança com deficiência.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
2. Atendidos os pressupostos, e comprovado que a renda familiar é insuficiente para a assistência necessária ao desenvolvimento da criança com deficiência, deve ser concedido o benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, fixar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros conforme decisão do STF no tema 810, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 01 de março de 2018.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9315418v15 e, se solicitado, do código CRC DFE5B293. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 05/03/2018 18:48 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028958-39.2017.4.04.9999/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | HELOISA DE LIMA TASCA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) |
: | KARLA GONCALVES DE LIMA TASCA (Pais) | |
ADVOGADO | : | ZULAMIR CARDOSO DA ROSA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, prolatada em 20-03-2017, que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial devido à pessoa com deficiência desde 11-03-2013 (DER).
Sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche o requisito econômico em face da renda familiar elevada.
Com as contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Da remessa oficial
Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).
Contudo, tratando-se de remessa necessária de sentença que concedeu benefício assistencial, o qual, como é cediço, corresponde ao valor de um salário mínimo, é forçoso reconhecer que, mesmo considerando as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).
Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
A Proteção Social almejada pela Constituição, que condensa a vontade do povo, está intimamente relacionada com a prática da Justiça Social. Enquanto importante vértice desta, a proteção social supõe a redução das desigualdades, objetivo que representa a busca incessante da equidade como valor estruturante de uma sociedade democrática e fraterna baseada no respeito aos direitos humanos e à dignidade da pessoa.
Um dos desafios primordiais é a igualização dos deficientes. É dizer: o desiderato constitucional, traduzido em políticas públicas assistenciais, de possibilitar aos deficientes, o quantum satis, a compensação de suas limitações, para que possam desfrutar de uma vida normal ou igual aos demais indivíduos em termos de capacidades e oportunidades.
Embora não seja suficiente, a renda mínima de subsistência proporcionada pelo BPC é imprescindível. Representa, digamos assim, o início de tudo! Bem lembra Diniz (Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 14), que a "inclusão das pessoas deficientes na vida social passa por assegurar-lhes um nível básico de rendimento e, ao que tudo indica, esse nível pode ser maior que o necessário para as demais pessoas".
Na execução das políticas públicas assistenciais voltadas ao deficiente, o primeiro desafio é distinguir incapacidade para o trabalho com deficiência. Tem-se visto, no exercício da magistratura, amiúde, essa confusão a permear as avaliações técnicas e a compreensão judicial acerca da deficiência.
A Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, da Organização das Nações Unidas, aprovada e ratificada pelo Brasil, define pessoas com deficiência como "aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas".
Considera-se que a partir da internalização da Convenção dos Direitos das Pessoas Deficiente da ONU no sistema normativo brasileiro, com dignidade de Emenda Constitucional, houve substituição do conceito de deficiência como incapacidade para o trabalho e para a vida independente para um novo conceito de deficiência.
A deficiência encontra-se agora conceituada pelo preâmbulo Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em sua alínea "e", "reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas".
A circunstância de a Convenção ter sido aprovada na forma do disposto no art. 5º, § 3º, da CF, com hierarquia normativa equivalente a emenda constitucional, confere-lhe maior relevância, tornando obrigatória a sua consideração por toda e qualquer norma infraconstitucional sobre a matéria, revogadas as que lhe sejam afrontosas.
O primeiro avanço na avaliação técnica da deficiência ocorreu com a introdução dos novos parâmetros para avaliação do requisito de deficiência. O Decreto nº 6.214/07, que regulamentou o benefício de prestação continuada, tratou de nortear a avaliação da deficiência do segurado, exigindo a observância da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, e a realização da perícia social, a partir de 2009.
Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembleia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001 (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011).
[...]
2° A avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a avaliação médica considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades (Redação dada pelo Decreto n° 7.617, de 2011).
Conforme preceitua o art. 20 da Lei n° 8.742/93, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 12.435, de 2011),
O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
A Lei n° 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela portadora de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
E a Lei n° 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.
Com o advento do Estatuto da Pessoa Deficiente (Lei nº 13.146/15), a redação do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, passou a ser a seguinte:
Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Para dar sentido ao novel texto legal, precisa-se recorrer ao art. 3º, inciso IV, da Lei 13.146/15, que traz a conceituação das diferentes espécies de barreiras que podem obstruir a participação em igualdade de condições da pessoa com deficiência:
IV- barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:
a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;
b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;
c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;
d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;
e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;
f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias.
Portanto, é patente a diferença entre os dois conceitos. A incapacidade necessita da deficiência, e que esta impeça o regular exercício das atividades laborais, enquanto que a deficiência não pressupõe a incapacidade para estar presente.
Conclui-se que, no plano normativo, é defeso conceituar a deficiência que enseja o acesso ao BPC-LOAS como aquela que incapacite a pessoa para a vida independente e para o trabalho. Deficiente passa a ser "aquele que possui algum tipo de impedimento, que, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas".
Cumpre lembrar, como premissa, que o conceito de deficiência deve ser conjugado com a situação de vulnerabilidade ou precariedade econômica, o que torna ainda mais acentuadas as dificuldades do deficiente em relação à hostilidade do ambiente social. Para um deficiente oriundo de família abastada, as suas limitações podem ser compensadas com certa facilidade (cuidados especiais, tecnologia, logística etc), mas para o pobre, os desafios serão sempre mais difíceis de serem transpostos, exacerbando as suas desigualdades sociais.
Evidentemente, a perícia e a compreensão judicial acerca da deficiência precisam levar em conta tais pressupostos. Uma análise que se limita ao conceito de deficiência enquanto exclusiva limitação do corpo (modelo biomédico), sem atentar para a relação indivíduo/sociedade (modelo biopsicossocial), coloca por terra o próprio desiderato constitucional de Proteção Social aos deficientes. Bem observou o Desembargador Federal Roger Raupp Rios (TRF4, 5ª Turma, Apelação Cível n° 5006532-93.2014.4.04.7006/PR, j. 11/10/2016):
No modelo integrado essa conclusão é resultante de uma avaliação onde as duas dimensões estão presentes, indissoluvelmente relacionadas. Isso porque o que seja "impossibilidade de desempenho" e até mesmo o que seja "doentio" não são definições médicas separadas do mundo social. É na vida em sociedade que se define o que é e quando há "impossibilidade de desempenho com conseqüente incapacidade de ganho" e o que é "doentio" ou "saudável".
Não se pode esquecer que a sociedade moderna está organizada com base em práticas, costume, valores, preconceitos e estruturas sociais que pressupõem o convívio de pessoas (corpos) sem impedimentos, sem limitações, o que, via de regra, conspira para a hostilização do ambiente social, no sentido de exacerbar a opressão social sofrida por pessoas deficientes.
Por outro lado, revela-se equivocada a avaliação da deficiência que considera apenas implicações para a pessoa do deficiente, olvidando que a vida social e particular dele depende, quase que invariavelmente, da ajuda e dos cuidados de terceiros. Por isso, lembra Diniz (2010, p. 14), que "as políticas voltadas à deficiência não devem ser confundidas com políticas para deficientes apenas, e sim abarcar todas aquelas pessoas que fazem parte da esfera de cuidados do deficiente".
Vale aqui lembrar que deficiência não significa que a pessoa esteja submetida a uma vida vegetativa, totalmente dependente dos cuidados de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.
Por conseguinte, as perícias médicas realizadas para fins de concessão de benefício assistencial devem ser avaliadas diferentemente dos exames realizados nos casos de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, consoante leciona Wederson Santos, no artigo O que é incapacidade para a proteção social brasileira? (in Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 178-190):
As perícias médicas do INSS avaliam os impedimentos corporais das pessoas solicitantes do BPC no sentido de ponderar não o quanto tais impedimentos reduzem as chances de as pessoas suprirem as necessidades básicas como garantia da dignidade humana, mas o quanto a capacidade produtiva dos corpos pode ser afetada. [...] No entanto, a desigualdade pela deficiência é resultado de variados fatores que determinam pela opressão social - muitas vezes, fatores de desigualdade e vulnerabilidade social que se sobrepõem. O desenho da política social não pode permitir que aspectos da deficiência tenham centralidade enquanto outros são silenciados pelas perícias. [...] Diferentemente do BPC, as perícias para a aposentadoria por invalidez buscam primordialmente no histórico das atividades laborais os indicadores para mensurar quais habilidades corporais foram afetadas pelo acidente ou doença. No caso do benefício assistencial, a transferência de renda está amparada o princípio constitucional de que a assistência social é para quem dela necessitar, o que pressupõe que as perícias para o benefício previdenciário e o assistencial não devem ter os mesmos critérios de julgamento. Uma das explicações possíveis para os peritos médicos utilizarem os mesmos parâmetros da aposentadoria para BPC é tentativa de dar objetividade ao critério da incapacidade para o trabalho. Diante da ausência de elementos capazes de mensurar a desigualdade que as pessoas sofrem em razão dos corpos com deficiência, as perícias médicas para assistência social sobrevalorizam aspectos mensuráveis, como o histórico trabalhista e as habilidades corporais.
[...] O discurso biomédico sobre os impedimentos corporais tende a valorizar quaisquer restrições funcionais, corporais ou cognitivas que as pessoas encontram individualmente para desenvolver atividades relacionadas à autonomia e independência. A ideia de que a incapacidade para desenvolver os atos da vida cotidiana indicaria os casos de deficiência em que a proteção social do BPC deve ocorrer desconsidera que é impossível definir a desigualdade pela deficiência sem levar em conta as variações de aspectos relacionados à temporalidade, às barreiras e às práticas sociais e culturais. Por outro lado, os peritos médicos ainda utilizarem a incapacidade para desenvolver os atos da vida diária como aspecto a ser avaliado sobre os impedimentos corporais para o BPC pode trazer implicação do ponto de vista dos princípios constitucionais que sustentam a política. Pois a dependência para os atos da vida diária é uma concepção introduzida por uma instrução normativa do INSS que não pode se sobrepor aos princípios constitucionais orientadores da política de assistência social, como ficou claro pela ação proposta pelo Ministério Público Federal e pela Defensoria Pública da União. [...] Os princípios de justiça que embasam a concepção do BPC como política de transferência de renda estão relacionados a eliminar a desiguldade e opressão social que as pessoas com deficiência experimentam na extrema pobreza. Portanto, a avaliação das pessoas deficientes para o BPC tem de levar em consideração, além de condições de saúde, as condições sociais e ambientais que influenciam na determinação da desigualdade pela deficiência. [...] O modo como os peritos médicos avaliam as incapacidades para o trabalho e para a vida independente das pessoas solicitantes do BPC demonstra o quanto ainda é desafiante para os saberes biomédicos a percepção da deficiência como desigualdade social. Uma vez que o benefício assistencial busca remover desigualdades ligadas à experiência da deficiência, as avaliações periciais deverão estar adequadas aos objetivos da política social, principalmente de assegurar o direito à proteção social.
(Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 178-190.).
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.
Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, realizado em 17-04-2013, declarou, outrossim, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.
Este TRF, aliás, já vinha julgando no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.
Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
Exame do caso concreto
Em relação à alegada incapacidade da parte autora, trata-se de criança de 9 anos com retardo mental, Síndrome de Williams e refluxo gastro esofágico, certificadas pela perícia judicial (e. 3.34), a qual não foi questionada pelo INSS na esfera administrativa (e. 3.3/fl. 07), pois se limitou a denegar o benefício em razão do critério econômico.
No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social onde fica evidenciada a insuficiência da renda familiar para fazer frente às despesas necessária ao amparo à criança com deficiência (e. 3.29):
Moradia de alvenaria, edícula estilo "meia água", contendo somente móveis simples e necessários, 03 compartimentos (02 quartos e banheiro). A cozinha e demais dependências são utilizadas da casa anexa e onde residem os proprietários do imóvel e pais de Gurupi Henrique, sendo esta de alvenaria, contendo 03 quartos, 02 salas, cozinha, banheiro, garagem e área com churrasqueira, mobília completa e ótimas condições de habitabilidade.
3 - Composição Familiar Heloísa, o irmão Gurupi Roberto Tasca, com 01/02 meses de idade, os pais Gurupi Henrique Tasca, vigilante e Karla Gonçalves de Lima Tasca, vendedora autônoma de cosméticos. O avô paterno, Sr. Gurupi José Tasca, 61 anos, policial militar aposentado, reside com a esposa Sra. lida Maria Santos Tasca, 57 anos, diarista aposentada. 4 - Renda Familiar Gurupi Henrique trabalha como vigilante no Banco SICRED desta cidade, recebendo R$ 1.700,00 mensais. Karla é do lar e vendedora de cosméticos, recebendo aproximadamente R$ 300,00 mensais. Sr. Gurupi recebe Ft$ 4.000,00 mensais de aposentadoria e Sra. Ilda recebe R$ 880,00 mensais. 5 - Histórico Familiar Gurupi é natural de São José/SC, mas a família se mudou para Garopaba há 20 anos. Karla é natural do Macacú e toda a sua família reside nessa localidade. Gurupi e Karla vivem juntos há 11 anos, oficializando a união através do casamento civil após 04 anos de convivência. O casal tem 02 filhos, Heloísa e o pequeno Gurupi Roberto.
7 - Despesas Mensais A família gasta aproximadamente R$ 600,00 com alimentação, R$ 100,00 com luz, R$100,00 com medicação para Heloísa, R$ 240,00 com psicopedagoga e aproximadamente R$ 300,00 com gasolina para levar Heloísa em Florianópolis e para a APAE em Garopaba 02 vezes por semana (quando chove e o ônibus escolar não passa na comunidade em razão de se tratar de estrada de terra), mais R$ 150,00 cm fraldas e outros produtos de higiene para o filho Gurupi Roberto. O lazer da família não é contemplado no orçamento por falta de condições econômicas. Roupas, calçados e brinquedos para as crianças são simples e doados por familiares.
Sr. Gurupi tem gasto elevado com a saúde da esposa, o que compromete grande parte de sua renda de policial militar aposentado, sem condições para colaborar financeiramente com as necessidades da neta. Gurupi Henrique e Karla relatam que náo têm condições econômicas para atender orientação médica e colocar Heloísa na natação. A filha necessita de acompanhamento oftalmológico não providenciado pelos pais porque médicos com esta especialidade não está sendo fornecido pelo SUS e não podem pagar a consulta. A família extensa de Karla não estão em condições econômicas para ajudar Heloísa. A mãe é do lar e o padrasto recebe somente O1 salário mínimo. O pai também tem nova família, é portador de esquizofrenia e a esposa tem uma floricultura no centro desta cidade, em funcionamento há 06 meses e com dívidas contraídas com a montagem do comércio. 9 - Conclusão ' Família vivendo de forma simples, morando em 03 compartimentos anexo a casa dos pais de Gurupi Henrique, utilizando da casa principal a cozinha e outras dependências que não dispõem. Não trata-se de família comprovadamente carente, mas em razão do grave estado de saúde de Heloísa e da avó paterna, os rendimentos, tanto dos pais quanto do avô, restam insuficientes para atender todas as necessidades da criança, fazendo com que falte recursos econômicos para garantir todo o cuidado e investimento no seu desenvolvimento, preiudicando assim as possibilidades de melhora física, mental, perspectivas de futuro a até de vida.
Em comunhão de ideias, o MPF opinou pela manutenção da sentença de procedência em razão da necessidade de assegurar o desenvolvimento da criança com deficiência em percuciente parecer exarado pelo eminente Procurador Regional da República Luis Carlos Weber (e. 22):
"[...]
Embora tenham adquirido um veículo Ford Fiesta Sedan/2009, é compreensível tal investimento em razão da necessidade de constantes deslocamentos da autora para consultas, exames e terapias em Florianópolis, e no centro de Garopaba, que dista 08 km da localidade em que vivem.
Portanto, com base no que foi constatado pela assistente social, resta nítida a situação fática de miserabilidade vivenciada pela requerente, sendo vital para a sua qualidade de vida o recebimento do benefício ora guerreado.
Outrossim, o Magistrado poderá valer-se de outros elementos, que não apenas a renda mensal, para avaliar o grau de miserabilidade pelo qual a família vive. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
[...]
Destarte, considerando os elementos trazidos aos autos durante a instrução processual, caracterizou-se a condição de miserabilidade vivida pelo núcleo familiar da parte autora, restando comprovado não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, pelo que merece ser mantida a sentença de procedência.
Se o menor é deficiente, a proteção social é reforçada, conforme os incisos IV e V do mesmo artigo. Em matéria de assistência social, à vista do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, III), não é possível interpretação restritiva contrária aos que a Constituição e a lei manifestamente buscaram proteger. Nesse sentido: AC 0012344-15.2015.404.9999, Sexta Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/10/2015.
Nesse sentido, manifesta-se a doutrina:
Em se tratando de criança menor de 14 anos, vedada que é de trabalhar (artigo 7º, XXXIII, da CR/88), não há que se falar em capacidade de prover a própria subsistência. É a sua família quem deve fazê-lo. Se esta não o conseguir, na forma da lei, o benefício será devido, desde que o menor seja considerado deficiente físico.
Cabe, agora, indagar a razão pela qual o legislador deferiu a benesse ao deficiente, e não às crianças genericamente consideradas, já que todas elas não trabalham (ou não deveriam...).
A justificativa ressai da própria consciência popular. Por óbvio, uma criança deficiente exige cuidados profissionais e uma atenção especial da família diferente de uma sadia.
Quando se trata de uma criança saudável, a lei considera que a família, mesmo em situação precária, pode trabalhar para sustentá-la. Para tanto, utiliza dos recursos por todos conhecidos: creches, escolas infantis, revezamento de familiares no cuidado dos filhos etc.
Já em se tratando de uma criança deficiente, exige-se, muitas vezes, bem mais da família. Freqüentemente um dos pais, ou ambos, vêem-se obrigados a se afastarem do trabalho, mesmo contra a vontade, para se dedicarem pessoalmente ao seu cuidado. Noutros termos, a criança deficiente acaba por reduzir, muitas vezes, a própria capacidade laboral de sua família.
É essa a razão pela qual se confere o benefício assistencial ao deficiente, seja ele maior ou menor de idade.
Não se trata de aferir se o deficiente é ou não incapaz para o trabalho, simplesmente. A lei é expressa ao dizer que a deficiência deve culminar, também, na incapacidade para a vida independente. Isso porque, nesse caso, alguém da família deverá furtar-se de trabalhar, parcial ou totalmente, para auxiliar aquele que não consegue, por si só, viver.
É claro que um bebê, por exemplo, mesmo são, também não o consegue. Mas, conforme já dito, uma criança deficiente exige bem mais cuidados, além de gastos médicos periódicos.
De todo o exposto, pode-se dizer que a deficiência de uma criança, para ensejar o benefício assistencial em comento, deve ser tal que comprometa a sua família de forma diferente do que ocorreria com uma criançasadia.
E o que uma criança saudável normalmente faz? Brinca, estuda, alimenta-se, a partir de certa idade, sozinha, anda, corre, tudo isso sem grandes gastos médicos regulares ou cuidados especiais da família.
Se uma criança, por exemplo, possuir uma redução parcial em sua capacidade auditiva ou visual, mas, com o uso de um aparelho de surdez ou de lentes corretivas, consegue viver plenamente sua vida de criança(estudando e brincando sem maiores problemas), não será ela alvo do benefício assistencial em apreço.
A deficiência, na verdade, deve ser tal que prejudique a vida relativamente normal da criança e de sua família. Só assim será a mesma considerada deficiente para os fins aqui analisados.
É nisso que reside a razão pela qual uma criança pode ensejar a concessão do benefício assistencial enquanto outras, não.
Não se quer, com isso, restringir indevidamente um direito constitucionalmente assegurado, mas, sim, fazer com que ele alcance quem, de fato, deve ser protegido.
Afinal, para se tratar de forma desigual alguém, deve ele enquadrar-se em uma situação ou condição também desigual.
MADEIRA, Danilo Cruz. O benefício assistencial (LOAS) ao portador de deficiência menor de 14 anos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº 2735, 27 dez. 2010. Disponível em: . Acesso em: 19 nov. 2015.
Frise-se, outrossim, que a jurisprudência desta Corte admite a concessão de BPC àquelas famílias que possuem carros usados (AC nº 5030369-25.2014.404.9999, 5ª Turma, de minha relatoria, j. 16-08-2016 e AC nº 5048942-77.2015.404.9999, 5ª TURMA, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, unânime, j. 22-03-2016).
Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto
Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade total e definitiva para reger a sua vida e seus bens, necessitando de cuidados permanentes para sobreviver com dignidade. Portanto, deve ser reconhecido o direito ao benefício assistencial, desde 11-03-2013 (DER), impondo-se a ratificação da sentença.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme decisão do STF na 2ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, com eficácia imediata nos processos pendentes, nos termos do artigo 1.035, § 11, do NCPC e acórdão publicado em 20-11-2017).
Juros moratórios.
Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017 e acórdão publicado em 20-11-2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Mantida a sentença de procedência de benefício assistencial desde a DER.
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, fixar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros conforme decisão do STF no tema 810.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/03/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028958-39.2017.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00074845620138240167
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr Waldir Alves |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Adv Zulamir Cardoso da Rosa |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | HELOISA DE LIMA TASCA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) |
: | KARLA GONCALVES DE LIMA TASCA (Pais) | |
ADVOGADO | : | ZULAMIR CARDOSO DA ROSA |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/03/2018, na seqüência 285, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, FIXAR, DE OFÍCIO, OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS CONFORME DECISÃO DO STF NO TEMA 810.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Sustentação Oral - Processo Pautado
Voto em 01/03/2018 11:17:13 (Gab. Des. Federal CELSO KIPPER)
Acompanho o e. relator
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