BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVOGAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. SEM RESTITUIÇÃO. TRF4. 5005843-52.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005843-52.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDIR FERNANDES

RELATÓRIO

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente, a contar da data do requerimento administrativo.

Sentenciando (evento 120 - SENT1), o MM. Juiz julgou procedente o pedido, por entender estarem presentes os seus requisitos ensejadores: a condição de miserabilidade e a incapacidade. Condenou o INSS ao pagamento das custas e honorarios, fixandos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas. Tutela de urgência concedida na sentença. Sentença não submetida à remessa necessária.

Apela o INSS, requerendo a reforma da sentença. Refere que não restou prenchido o requisito da miserabilidade, vez que a renda por pessoa do grupo familiar supera o limite legal. Assevera que a mãe do autor "recebe três benefícios previdenciários 21/055.533.470-8, que tem como instituidor João Fernandes, 41/125.657.203-6 aposentadoria por idade e 21/126.486.482-2, que tem como instituidor José Joaquim Fernandes."

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL

O benefício assistencial encontra-se previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06/07/2011, e nº 12.470, de 31/08/2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou de idoso (nesse caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e (b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a delimitação da incapacidade para a vida independente deve observar os seguintes aspectos: (a) não se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 3ª Seção, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18/04/2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas necessárias ao cuidado da parte autora como decorrentes de compra de medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Registre-se, ainda, que deverá ser excluído do cálculo da renda familiar per capita o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, conforme o decidido pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, em 17/04/2013, com repercussão geral.

Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC nº 2004.04.01.017568-9/PR, 3ª Seção, Relator Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, unânime, D.E. de 20/07/2009).

Ressalte-se que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

CASO CONCRETO

Não há controvérsia acerca da incapacidade laboral do autor, em grau equivalente à deficiência, categoricamente afirmada no laudo do evento 83.

Em relação ao segundo requisito, isto é, a comprovação da condição socioeconômica desfavorecida do segurado, no laudo de constatação, de 20/07/2017 (Evento 104 - OUT1) constou que o autor reside com sua mãe (idosa), sua irmã (deficiente mental), e a filha desta.

A residência, de alvenaria, visualmente muito simples, foi cedida para a família do autor.

Quanto aos rendimentos do grupo familiar, veja-se que constou no referido laudo, que a mãe do segurado recebe um benefício de aposentadoria por idade e um benefício de pensão por morte.

O Juízo a quo, em sua fundamentação, manisfestou-se, nos seguintes termos:

"(...) A situação de extrema pobreza também é foi confirmada pelas declarações da mãe do autor. Em seu depoimento (mov. 113), informou que possui mais de 70 anos e é quem mantém a casa com os benefícios que recebe, aposentadoria e pensão por morte, no entanto, os valores são insuficientes para a mantença da família, constituída pelo filho acamado, uma filha de 40 anos com problemas mentais e uma neta de aproximadamente 15 anos. Que para complementar a renda vende guardanapos. Informou que o filho se acidentou há 10 anos e ficou tetraplégico, que vive na cama e é quem cuida dele. Que além da tetraplegia o mesmo sofre de diabetes e pressão alta e também precisa de medicação para ajudá-lo a dormir. Que apesar de pegar grande parte dos remédios no posto e parte das fraldas, ainda precisa comprar outros suprimentos como bolsa de colostomia, pomadas para evitar feridas no filho e mais fraldas porque as fornecidas pelo município não são suficientes. A conclusão que se tem é que os dois salários mínimos não são suficientes para a família viver com dignidade. Mesmo que a renda per capita não seja tão inferior assim, há extremas dificuldades financeiras em razão do estado de saúde do autor, que, certamente, exigem despesas correspondentes a duas ou três pessoas. Em resumo, a situação é de extrema pobreza e há justificativa em receber o benefício porque a prestação continuada “destina-se a suprir o mínimo para subsistência de quem se encontra efetivamente em estado de miserabilidade e não tem recursos para prover seu o próprio, e nem potenciais alimentantes com obrigação legal de fazê-lo”, não se pretendendo, com ele, “elevar o padrão de vida de famílias que se encontram acima da linha de pobreza, e nem fazer com que o Estado se substitua à família suprindo as obrigações recíprocas entre seus membros” ( TRF 4ª. R., Ap. Cív. 5001270-30.2012.404.7105/RS – 6ª. T., julg. 25/09/2013, Rel. Des. Federal Paulo Paim da Silva ). Não resta dúvida que os ganhos auferidos, diante da condição do autor, são insuficientes para afastar a situação de miserabilidade. Há, sem dúvida, situação de pobreza extrema, o que justifica o deferimento do pedido. A renda da genitora do autor é insuficiente para terem uma vida digna ou que seja capaz de minorar o estado de miserabilidade. (...)"

Em suas razões, o INSS informou que a mãe do autor recebe três benefícios mensais, totalizando três salários mínimos: NB 21/055.533.470-8, que tem como instituidor João Fernandes, NB 41/125.657.203-6 aposentadoria por idade e NB 21/126.486.482-2, que tem como instituidor José Joaquim Fernandes.

No caso em tela, o benefício de aposentadoria auferido pela mãe do autor deve ser excluído da cômputo da renda do grupo familiar. Por seu turno, embora haja referência à incapacidade da irmã do autor, tal fato não restou comprovado nos autos.

Assim, com a exclusão acima apontada, temos que restam dois salários mínimos (dois benefícios de pensão por morte) para serem rateados entre o autor, sua irmã e sua sobrinha.

Veja-se que a sentença, em sua fundamentação, levou em consideração que a renda auferida pelo grupo familiar consistia em apenas dois salários mínimos.

Mesmo que relativizado o critério objetivo, a renda per capita se mostra superior a 1/2 salário mínimo.

Dessa forma, ausente o requisito da miserabilidade, deve ser reformada a sentença, julgando-se improcedente o pedido do autor.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

A parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, de modo que fica suspensa a execução da verba sucumbencial que lhe foi atribuída.

TUTELA DE URGÊNCIA

Tendo em vista a reforma do julgado, impõe-se a revogação da antecipação de tutela deferida em sentença. Fica o INSS autorizado a suspender/cancelar imediatamente o benefício implantado por determinação judicial, sem restituição dos valores já recebidos.

É de se registrar que, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido, ao julgar o REsp nº 1.401.560, pela sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, reformada a decisão que antecipa a tutela, está o autor da ação obrigado a devolver os benefícios previdenciários recebidos de forma indevida, tal decisão não foi unânime.

Outrossim, já houve decisão da Corte Especial do STJ, reconhecendo a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, conforme se vê do seguinte precedente:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.

2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.

3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada.

4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família.

Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.

5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos.

(EREsp 1086154/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Corte Especial, julgado em 20/11/2013, DJe 19/03/2014)

Da mesma forma o Supremo Tribunal Federal manifestou-se:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)

Assim, julgado improcedente o pedido, deve ser revogada a antecipação dos efeitos da tutela concedida, atentando-se, entretanto, para o entendimento firmado pela Terceira Seção Previdenciária deste Tribunal, no sentido de que, presente a boa-fé, e considerando a natureza alimentar dos valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela, mesmo que posteriormente revogada, não podem ser considerados indevidos os pagamentos realizados, não havendo que se falar, por consequência, em restituição, devolução ou desconto (TRF4, AC 5004044-22.2015.404.7204, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/11/2016).

CONCLUSÃO

Apelação do INSS provida.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS, e revogar a antecipação dos efeitos da tutela.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000559068v21 e do código CRC 2af61ae4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005843-52.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDIR FERNANDES

EMENTA

BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REVOGAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. SEM RESTITUIÇÃO.

1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

2. Desatendidos os pressupostos, deve ser indeferido o benefício.

3. A revogação de tutela antecipada que determinou a implantação de benefício previdenciário não gera o dever de restituição dos valores recebidos pela parte. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS, e revogar a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000559069v3 e do código CRC 76182cb1.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2018

Apelação Cível Nº 5005843-52.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VALDIR FERNANDES

ADVOGADO: ROBISON CAVALCANTI GONDASKI

ADVOGADO: NATALIA NADALINI CASTRO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

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