BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PESSOA IDOSA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CORREÇÃO...

4. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

5. Não há que se falar em inclusão do valor do débito cobrado pelo INSS na base de cálculo para os honorários advocatícios, pois, reconhecido o direito dos autores ao recebimento do benefício assistencial desde sempre, resta prejudicada a questão da anulação do débito, pois era devido o benefício e, assim, tem-se um único pedido sobre qual já restou determinada a fixação dos honorários advocatícios, nos moldes do entendimento adotado por esta Corte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo e para adequar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que David Volpato e Santa Helena Volpato requerem o restabelecimento de benefício assistencial ao idoso, uma vez que se encontram em situação de vulnerabilidade social. Pleiteiam também que seja declarado inexigível o débito de R$ 47.015,51 lançado pelo INSS contra cada um dos autores.

 

No curso do processo, foi deferida a tutela antecipada (evento 3, Despadec1) e houve a implantação do benefício, conforme informação do sistema Plenus.

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Paraná, proferiu sentença em 29/05/2017, confirmando a antecipação de tutela e julgando procedente a demanda, para determinar o restabelecimento do benefício assistencial, não havendo que se falar em devolução dos valores apurados na esfera administrativa, e para condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação até a data da sentença (evento 41, Sent1).

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que não houve o preenchimento do requisito renda, razão pela qual o benefício deve ser indeferido. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da Lei 11.960/2009 no que concerne à correção monetária aplicável às prestações vencidas (evento 47, Apelação1).

A parte autora apresentou contrarrazões (evento 52, Contraz) e recurso adesivo, em que alega haver distinguishing entre as circunstâncias fáticas que motivaram a edição da Súmula n. 111 do STJ (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença) e a hipótese dos autos, uma vez que, se não fosse o recurso do INSS, o feito transitaria em julgado, sem recurso da parte autora. Logo, os honorários advocatícios devem ser calculados também sobre as prestações vincendas após a sentença de procedência, abarcando todo o proveito econômico da causa, que engloba ainda o valor do débito lançado contra os autores e declarado inexigível, de R$ 94.031,02 (R$ 47.015,51 de cada um). Pede a reforma da sentença no que tange à verba honorária e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 52, RecAdesi2).

 

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação do INSS (evento 5, Parecer1).

 

Os autos vieram a esta Corte para julgamento.

Trata-se de apelação do INSS e de recurso adesivo da parte autora.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada depois desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

 

 

A controvérsia recursal envolve a miserabilidade familiar, a correção monetária sobre as prestações vencidas e os honorários advocatícios.

 

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

 

O casal David Volpato e Santa Helena Volpato foram titulares de benefício assistencial ao idoso de 09/05/2003 e de 10/02/2005, respectivamente, até 01/07/2016 (evento 1, InfBen1 e InfBen2), suspenso pois um filho solteiro passou a integrar o núcleo familiar, com vínculo empregatício desde 2007, de forma a afastar a miserabilidade familiar. Conforme comunicação enviada pelo INSS, foi calculado débito de R$ 47.015,51 contra cada um dos autores, relativo ao período em que recebido indevidamente o benefício assistencial (evento 1, Oficio/C7 e Oficio/C10). A presente ação foi ajuizada em 01/07/2016.

Não há controvérsia sobre o preenchimento do requisito etário, uma vez que quando concedido ao benefício assistencial David contava 67 anos (evento 1, CPF4) e Santa Helena 65 anos (evento 1, CPF8).

Logo, resta como ponto controvertido a hipossuficiência familiar.

Laudo socioeconômico produzido em fevereiro de 2017 apontou que os autores, Santa Helena (76 anos) e David (80 anos) viviam com o filho Argemiro (56 anos), em uma residência própria, em alvenaria, com sete cômodos (dois quartos, sala, cozinha, banheiro, copa e um espaço para o carro), guarnecida com móveis usados, antigos, em razoável estado de conservação, situada em Arapongas/PR. David é proprietário de um automóvel Fusca ano 76. A renda familiar, na data da visita domiciliar, era de R$ 1.2000, proveniente do trabalho do filho como auxiliar geral em uma mercearia, somado aos dois salários mínimos percebidos pelos autores a título de benefício assistencial concedido por antecipação de tutela nestes autos.

A assistente social referiu que os gastos mensais eram de R$ 60,00 em água, R$ 81,00 em energia elétrica, R$ 600,00 em mercado e R$ 70,00 em telefone. Consignou que o casal utilizava medicamentos para hipertensão arterial e tireóide e que o filho fazia tratamento neurológico. Informou que o casal tem outros cinco filhos (três mulheres, que são donas de casa, e dois homens, um tapeceiro e um vendedor), com família constituída, sem condições de auxiliá-los financeiramente (evento 31, Verif1, p. 1-4).

Foram colacionadas fotos da residência, que mostram se tratar de uma moradia simples, guarnecida com móveis e eletrodomésticos básicos (evento 31, Verif1, p. 5-10).

Em consulta ao CNIS observa-se que à época da concessão do benefício assistencial aos requerentes, em 2003 e em 2005, o filho que hoje reside com eles, Argemiro Volpato, não estava laborando formalmente (o vínculo anterior havia encerrado em 1998). Ele foi contratado apenas em 02/2007, contrato que perdurou até 07/2017, percebendo remuneração mensal pouco superior a um salário mínimo. Atualmente, segundo informações do sistema Plenus, ele é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, de um salário mínimo.

Ademais, como bem referido na sentença, não há provas nos autos de que Argemiro residiu todo o tempo com os genitores. Além disso, constou do laudo social que ele faz tratamento neurológico, o que leva a presumir que parte da renda não seja empregada na manutenção da casa em que mora com os pais (evento 41, Sent1).

Com base nestas informações, conclui-se que os autores, com idade avançada, se encontram em situação de vulnerabilidade social, não merecendo reparos a sentença de procedência, para que restabelecidos os benefícios assistenciais desde a cessação administrativa, em 07/2016. Negado provimento ao recurso do INSS quanto ao mérito.

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Em face  do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

 

 Honorários advocatícios 

 

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC) e que foram apresentadas contrarrazões, aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

 

Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas.

Não assiste razão à parte autora quanto aos argumentos expendidos em sede de recurso adesivo em relação à verba honorária, para que calculada também sobre as prestações vincendas. Diante do desprovimento do recurso do INSS, com contrarrazões dos autores, já houve majoração da verba honorária, em conformidade ao disposto no CPC/2015.

Outrossim, uma vez reconhecido o direito dos autores ao recebimento do benefício assistencial desde sempre, resta prejudicada a questão da anulação do débito, pois era devido o benefício e, assim, tem-se um único pedido sobre qual já restou determinada a fixação dos honorários advocatícios nos moldes do entendimento adotado por esta Corte.

Negado provimento ao recurso adesivo.

 

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Negado provimento ao apelo do INSS e ao recurso adesivo. Adaptados, de ofício, os consectários legais na forma determinada pelo STF.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo e para adequar, de ofício, os consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1436, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO RECURSO ADESIVO E PARA ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.