Apelação Cível Nº 5035734-46.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MARIA HILDA DE ALMEIDA SOARES (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
MARIA HILDA DE ALMEIDA SOARES propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de assistencial, desde a Data de Entrada do Requerimento (DER), em 05/04/2017, ou subsidiariamente, desde a DER em 30/10/2018
Sobreveio sentença () que julgou procedente em parte o pedido, deferindo o benefício assistencial à parte autora a contar do segundo requerimento administrativo.
Em suas razões recursais, a parte autora alega que comprovou o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício assistencial desde a primeira DER ().
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte ().
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isenta de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9.289/1996.
Benefício Assistencial
Assim dispõe o art. 203 da Constituição Federal:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Referida garantia foi regulamentada pelo art. 20 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), que com as alterações legislativas posteriores tem a seguinte redação:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
§ 3o Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 14.176, de 2021)
De acordo com as disposições transcritas, o direito ao benefício assistencial deve ser analisado sob dois aspectos: (a) pessoal (pessoa com deficiência//impedimento de longo prazo ou idosa com 65 anos ou mais) e (b) socioeconômico (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou desamparo).
Assim dispõe o art. 34 e parágrafo único da Lei 10.741/03:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Já nos termos do art. 20, §2º, transcrito, a deficiência, embora definida inicialmente como a incapacidade para a vida independente e para o trabalho, com as alterações legislativas o critério incapacidade para o trabalho foi superado, passando a pessoa portadora de deficiência a ser definida como a que possui impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Impedimento de longo prazo, ao seu turno, considera-se aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos (art. 20, §10).
Em relação à criança e ao adolescente menor de dezesseis anos portador de deficiência, deve ser avaliado também o impacto da deficiência na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade (art. 4º, §1º, do Decreto 6.214/07, com a redação do Decreto 7.617/2011).
Em relação ao aspecto socioeconômico, embora a redação original do art. 20, §3º, estabelecesse como hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário-mínimo, tal critério foi flexibilizado no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp 1.112.557/MG (tema 185 dos recursos repetitivos), no qual firmada tese de que a aferição da miserabilidade poderia se dar por outros meios de prova.
Quanto ao ponto, as Leis 13.146/15 e 14.176/21 introduziram os §11 e §11-A ao art. 20 citado, dispondo que § 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. § 11-A. O regulamento de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20 -B desta Lei.
Em síntese, a renda per capita inferior a 1/4 de salário-mínimo, como critério balizador da aferição do quadro de risco social, importa presunção de miserabilidade, não impedindo o Julgador, contudo, de concluir nesse mesmo sentido a partir das demais provas do processo.
Conceito de família
A partir da alteração promovida pela Lei 12.435/11 na Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da CF, garante um salário-mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda do filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade com seus genitores idosos.
Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.
A jurisprudência das Cortes Superiores orienta, ainda, que devem ser excluídos do cômputo da renda familiar per capita para concessão de benefício assistencial, a partir de interpretação do art. 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), (i) o valor recebido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou de benefício previdenciário de renda mínima; (ii) o valor de um salário-mínimo de benefício previdenciário de montante superior recebido por pessoa idosa e (iii) o benefício assistencial recebido por pessoa com deficiência de qualquer idade integrante do grupo familiar.
Nesse sentido, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 580.963/PR (tema 312 da repercussão geral):
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. (...) 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional. 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)
Também a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou a questão pela sistemática dos recursos repetitivos no REsp 1.355.052/SP (tema 640), nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO. 1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente. 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008. (REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015)
Anote-se que suprimida renda de integrante do grupo, também este não será considerado na composição familiar para efeito do cálculo da renda per capita.
Caso concreto
A insurgência recursal assenta-se sobre o termo inicial do benefício. Afirma a parte autora que os requisitos autorizadores da concessão já se achavam presentes desde a primeira DER, em 05/04/2017, não podendo ser prejudicada pela eventual desídia de seus representantes legais que não cuidaram de bem instruir o feito.
De fato, verifica-se da perícia médica realizada pelo perito indicado pelo Juízo, que a parte autora é portadora de "F20 - esquizofenia e F 71 - Retardo mental moderado", que lhe acarretam incapacidade laboral permanente. O perito estimou a data de inicio da incapacidade em 28/09/2018 ().
Necessário registrar, no ponto, que os prontuários médicos juntados pela autora demonstram que a sua condição clínica remonta há vários anos, nada obstante tenham sido emitidos nos anos de 2018 e 2019 (evento 34).
Não ignora-se que o perito, como profissional equidistante entre as partes, deve ter seu laudo prestigiado como fundamento para o julgamento, nos termos da repetida jurisprudência deste Tribunal.
No caso dos autos, porém, observo que o perito relatou que a parte autora "É uma mulher de sessenta e sete anos de idade. Teve dois relacionamentos duradouros. Teve oito filhos. Atualmente, mora com uma filha e com dois netos. É portadora de retardo mental. Não aprendeu a ler nem a escrever. Sempre teve dificuldade de aprendizado. Trabalhou como servente de limpeza e como faxineira. Não trabalha há vinte anos, quando desenvolveu o primeiro surto psicótico de esquizofrenia, agravando sua condição mental. Houve várias internações psiquiátricas por alterações de discernimento e perda de juízo crítico. Alucinações e delírios são presentes. Não sabe quantos filhos tem. Conversa sozinha. Sua conduta é estereotipada. Há pobreza ideativa e lentidão do curso do pensamento. Não lida com dinheiro. Não faz cálculos matemáticos. (...)"
Quanto à data de início do benefício, o perito apontou 28/09/2018 como data provável de início da incapacidade, amparando-se no atestado mais antigo apresentado pela autora para instruir o pedido de benefício assistencial por ocasião do segundo requerimento (, fl. 09).
No entanto, é preciso ter em conta as características das doenças das quais a autora é portadora, seu histórico clinico, - que incluiu diversas internações por surtos psicóticos -, sua idade avançada, o fato de ser analfabeta, bem como não ter tido uma vida laborativa pregressa, circunstâncias que conjuntamente demonstram que a gravidade do caso é anterior ao termo apontado objetivamente na períciaa.
Ainda que a autora não tenha se desincumbido de instruir o pedido de amparo assistencial formulado em 05/04/2017 com atestados médicos que amparassem a sua pretensão (), é preciso considerar o seu estado de analfabetismo e especialmente o seu quadro clinico, que a impede de ter uma noção real da necessidade dessas exigências.
Portanto, entendo que restou demonstrado o atendimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial, pelo que deve ser reformada a sentença para que seja implantado o benefício em favor da parte autora, com termo inicial em 05/04/2017.
Necessário registrar que em 2017 a situação da parte autora era a mesma já descrita pelo Juízo a quo na sentença, a cujos fundamentos nesse ponto me reporto e peço vênia para reproduzir, pois em harmonia com o entendimento desta Turma:
"Segundo consta do laudo, o grupo familiar é composto por 04 (quatro) pessoas, quais sejam a autora, sua filha Elenara (também sua curadora) e 02 (dois) netos (de 15 e 09 anos de idade), o qual tem como fonte de renda a importância de R$ 2.300,00 mensais (valor médio; , fl. 16), valor oriundo do trabalho da filha como serviços gerais (, fl. 6).
A par da renda familiar declarada, ganha relevo a análise da prova, imprescindível para se aferir a condição de miserabilidade da requerente e de sua família, conforme, inclusive, julgamento do STF antes referido.
O laudo socioeconômico e as fotografias que o acompanham demonstram a vulnerabilidade social vivenciada pela autora seu grupo familiar. A moradia, pertencente à filha, é de alvenaria, em estado precário de conservação, necessitando de inúmeros reparos (rede elétrica exposta, umidade, ausência de forro no teto; ),
Nesse contexto, resta comprovada, ao menos por ora, a inexistência de meios de a demandante prover o próprio sustento ou tê-lo provido por sua família de forma digna.
Quanto à data de início do benefício (DIB), o perito judicial expressamente afirmou que a autora apresenta incapacidade civil desde, pelo menos, 28/09/2018 (), não sendo possível imputar à requerente a obrigação de, sozinha, requerer e dar andamento ao pedido de benefício assistencial formulado em 30/08/2018 (); ademais, não há prova de que o Aviso de Recebimento (AR) - marcação de perícia médica - tenha sido entregue à autora ou a outra pessoa em seu endereço (, fl. 2; , fl. 23)."
Além disso, no laudo social consta a informação de que a situação não se alterou mesmo após 2017, quando a autora passou a residir com a filha Elenara.
Honorários Advocatícios
Reformada a sentença e invertida a sucumbência, fixo os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos em cada faixa do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data deste julgamento, nos termos da súmula 76 do TRF/4ª Região, e as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil.
Honorários Recursais
Incabível a majoração de honorários, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, à vista da inversão dos ônus sucumbenciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (arts. 2º e 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5035734-46.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MARIA HILDA DE ALMEIDA SOARES (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RETARDO MENTAL. caracterização como impedimento de longo prazo. data de início do benefício. consideração das condições pessoais para além dos atestados apresentados. apelação provida.
1. São dois os requisitos para a concessão do benefício assistencial: condição de pessoa com deficiência/impedimento de longo prazo ou idosa (65 anos ou mais); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, de hipossuficiência econômica ou de desamparo).
2. Comprovada a condição de pessoa com deficiência bem como a situação de risco social e miserabilidade, tem direito a parte autora à concessão do benefício assistencial, desde a data do primeiro requerimento administrativo, ainda que insuficiente a instrução do pedido administrativo, se dos autos for possível aferir a situação da parte autora naquela data.
3. Apelo provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/03/2024 A 19/03/2024
Apelação Cível Nº 5035734-46.2022.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
APELANTE: MARIA HILDA DE ALMEIDA SOARES (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALYSON RAPHAEL PARE GONCALVES DOS SANTOS (OAB rs082962)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/03/2024, às 00:00, a 19/03/2024, às 16:00, na sequência 546, disponibilizada no DE de 01/03/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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