PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SUSPEIÇÃO DO PERITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAR A SENTENÇA. TRF4. 5016233-81...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016233-81.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: TEREZA MACHADO

ADVOGADO: LUCIANO TESSEROLI SOUZA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de apelação do INSS de sentença (prolatada em 20/02/2018 na vigência do NCPC) que julgou procedente o pedido de benefício assistencial, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC/2015, julgo procedente o pedido formulado por Tereza Machado contra Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para condenar a autarquia ao pagamento do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), no valor de 1 salário mínimo, desde o requerimento administrativo, observando-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos entre o pedido e o ajuizamento da ação, verba acrescida dos consectários, consistente na correção monetária e juros moratórios, que deverão observar os critérios estabelecidos no precedente do STF do RE nº 870.947.Condendo o INSS ao pagamento das custas processuais, reduzidas pela metade e, tendo em vista os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo. Embora se trate de sentença ilíquida, deixo de determinar a remessa necessária...

Inconformado, recorreu pugnando, preliminarmente, a suspeição do perito, profissional que vem atuando contra o INSS em perícias da Justiça Federal, sendo designado assistente técnico por segurados e advogados para litigar contra o Instituto Previdenciário.

Requereu o impedimento do perito Alex Magadiel Klaus e, consequentemente, a seja declarada a nulidade da sentença, uma vez que lastreada em laudo pericial confeccionado por profissional da área médica sobre o qual recaem fundados argumentos de suspeição/impedimento para atuar como tal; consequentemente, a nomeação de outro perito para atuar no feito.

Apresentada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Benefício de prestação continuada ao idoso e ao deficiente (LOAS)

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes.

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

(...)

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou

1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ;

2) Situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

Requisito etário

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

Condição de deficiente

Mister salientar, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente:

a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover;

b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho;

c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e

d) não pressupõe dependência total de terceiros.

Situação de risco social

Tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar, bem como essa renda mínima não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família (Pet n.º 7203/PE - 3ª Seção - Unânime - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11-10-2011; TRF4 - AC n.º 0019220-88.2012.404.9999 - 6ª T. - unânime - Rel. Des. Celso Kipper - D.E. 22-03-2013; REsp n.º 1112557/MG - 3ª Seção - unânime - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009).

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

Fixados os parâmetros de valoração da prova, passo ao exame da situação específica dos autos.

A autora, Tereza Machado, nascida em 13/01/1952, não alfabetizada, agricultora, requereu em 07/05/2008, então com 56 anos de idade, a concessão de benefício assistencial alegando incapacidade, negado pela Autarquia Previdenciária, sob fundamento que não havia enquadramento no art. 20, § 2 da Lei 8.742/93 (evento 2, OUT14, p.1).

Foi realizada perícia médica em 23/10/2014, na qual, o expert nomeado pelo Juízo de origem, Dr. Alex Magadiel Klaus, Ortopedista e Traumatologista, CRM 11945, atestou que a autora é acometida de patologia multifatorial, Gonartrose (artrose do joelho) CID 10 M17 e vitiligo CID 10 L80, que pode ter instalado e/ou agravado pelas atividades realizadas pela paciente. Respondendo a quesito sobre as restrições físicas da autora, respondeu que há incapacidade total e permanente para o labor (evento 2, LAUDPERI139, p.1).

Nessa senda, o Juízo de origem entendeu pela procedência do pedido, conforme fundamentos, in verbis ( evento 2, SENT180, p.3):

No caso em debate, por intermédio do laudo pericial de fls.135-140, o perito diagnosticou a autora com incapacidade física total e permanente, situação que lhe enquadraria como pessoa com deficiência nos termos do artigo 20, § 2º, da Lei 8742, na modalidade física.

Em relação ao requisito objetivo, condição econômica da autora, por intermédio do laudo da assistente social (fls. 163-165), verifica-se que a requerente é pessoa humilde, vive num estado de vulnerabilidade social, pois não recebe salário e nenhum outro benefício previdenciário, bem como reside no porão de uma casa, com móveis desgastados pelos anos de uso.

Assim, entendo prudente a concessão do benefício assistencial à autora, por viver em condição de vida precária, dependendo de auxílio de terceiros, motivo pelo qual a necessita da assistência social para que possa sobreviver com um pouco mais de dignidade.

Sem embargo, o INSS alegou, preliminarmente, a suspeição do perito, requerendo a realização de nova prova pericial.

Deveras, verifico que procede a insurgência da Autarquia Previdenciária, eis que, em recentes julgados deste Tribunal, especificamente em relação ao expert, Dr. Alex Magadiel Klaus - CRM 11945, o mesmo não apresenta a imparcialidade exigida para a função. muito embora apto para o ofício, pois especialista em ortopedia e traumatologia.

Precedentes deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SUSPEIÇÃO DO PERITO. 1. Comprovado que o perito atua sistematicamente contra uma das partes, resta configurada suspeição, nos termos do art. 144, I e 148, III ambos do Código de Processo Civil. 2. Hipótese em que foi anulado o processo a partir da prova pericial, que deverá ser refeita por outro médico especialista em ortopedia e traumatologia. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011141-86.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/08/2017, PUBLICAÇÃO EM 30/08/2017)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. LAUDO. PERITO. SUSPEIÇÃO. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DA PROVA. Comprovada a atuação sistemática do perito contra uma das partes, ocorre a suspeição, a teor do previsto nos art. 144, I e 148, III ambos do NCPC. Impõe-se a realização de nova perícia. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016955-74.2016.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017, PUBLICAÇÃO EM 23/06/2017)

PROCESSO CIVIL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. SUSPEIÇÃO DO PERITO. Tendo o perito judicial atuado em outros feitos como assistente técnico dos segurados em diversas ocasiões e concluído pela incapacidade destes, resta configurado seu impedimento, nos termos dos artigos 144, I e 148, III, ambos do CPC. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008440-50.2016.404.9999, 5ª TURMA, (Auxílio Favreto) Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/01/2017, PUBLICAÇÃO EM 27/01/2017)

Outrossim, peço licença ao eminente relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, para transcrever os fundamentos do voto contido na Apelação Cível Nº 0008964-47.2016.4.04.9999/SC, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:

Ora, verifica-se que o expert de fato é indicado assiduamente como assistente técnico dos autores em ações previdenciárias contra o INSS, afim de avaliar a incapacidade desses.

Conforme revelam consultas aos processos indicados pela Autarquia, nos autos nº. 5013641-55.2014.4.04.7202 (originário da Justiça Federal de Santa Catarina) encontramos a indicação do referido perito como assistente técnico (evento 16), bem como o laudo elaborado pelo mesmo (evento 25).

Da mesma forma, o mesmo atuou como assistente técnico no processo 5002420-41-2015.404.7202 (originário da Justiça Federal de Santa Catarina) sendo indicado para tal função (evento 13) e acompanhado a autora no ato da perícia judicial (evento 14).

Assim, restou configurado o impedimento do perito, nos termos dos artigos 144, I e 148, III, ambos do NCPC.

Nesse diapasão, merece ser provido o recurso do INSS para que seja reconhecida a nulidade da sentença, e reaberta a instrução, com realização de nova prova técnica com outro perito judicial, expert em ortopedia, para avaliar a alegada incapacidade da autora.

Ressalto que deve ser oportunizada a juntada, querendo, de outros documentos relativos à parte autora.

Antecipação da tutela

Com efeito, a verossimilhança do direito alegado e o risco de dano estão comprovados através do exame do conjunto probatório realizado pelo Juízo a quo. Nessa senda, para que não haja prejuízo à demandante, determino a implantação imediata do benefício, pois estão presentes os requisitos para a sua concessão.

Destarte, verifico, através do sistema PLENUS, que o INSS já implementou o Amparo Social ao IDOSO NB 702.767.754-8.

Prequestionamento

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Conclusão

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS para anular a sentença, a fim de reabrir a instrução, com a realização de nova perícia médica outro expert em ortopedia, para avaliar a existência da alegada incapacidade da autora desde a DERem 07/05/2008.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e anular a sentença, determinando a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada perícia médica, mantida a antecipação de tutela.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000718326v11 e do código CRC 7a117512.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016233-81.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: TEREZA MACHADO

ADVOGADO: LUCIANO TESSEROLI SOUZA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SUSPEIÇÃO DO PERITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAR A SENTENÇA.

1.Comprovados os requisitos da idade avançada e hipossuficiência econômica do grupo familiar, cabível a concessão do benefício assistencial.

2.Tendo o perito judicial atuado em outros feitos como assistente técnico dos segurados em diversas ocasiões e concluído pela incapacidade destes, resta configurado seu impedimento, nos termos dos artigos 144, I e 148, III, ambos do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento à apelação e anular a sentença, determinando a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada perícia médica, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000718327v3 e do código CRC 1c08e453.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/11/2018

Apelação Cível Nº 5016233-81.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: TEREZA MACHADO

ADVOGADO: LUCIANO TESSEROLI SOUZA

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

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