Apelação Cível Nº 5025819-11.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GILBERTO DA SILVA
ADVOGADO: TEREZINHA PEREIRA SCHARDOSIM GARCIA (OAB RS060163)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS em face de sentença prolatada em 06/02/2019 na vigência do NCPC que julgou procedente o pedido de benefício assistencial, cujo dispositivo reproduzo a seguir:
Por essa razão. considerando-se o caráter alimentar do benefício e em atenção ao pedido de fl. 111. ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA para determinar que o INSS implante, em até 10 dias, mas com data retroativa à desta sentença, o benefício assistencial de prestação continuada ao demandante, sob pena de multa de R$ 200,00 por dia. Ante o exposto, julgo procedente a ação para conceder ao autor o benefício assistencial de que trata a Lei 8.742/93 a contar do protocolo do pedido administrativo do benefício de auxílio-doença ng 607.882.435‹3 e para condenar o INSS a pagar-lhe as parcelas atrasadas, atualizadas de acordo com o art. 1°-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5°, da Lei n° 11.960/09, até 25/03/2015. e, depois. acrescidas de juros de 6% ao ano e atualizadas pelo IPCA-E, isso de acordo com a modulação dos efeitos das decisões proferidas nas ADls 4.357 e 4.425 feita pelo STF. Por fim. condeno o INSS ainda a pagar honorários à advogada do requerente, que fixo em 10% sobre as parcelas vencidas até a publicação desta sentença, assim como as despesas. inclusive condução dos Oficiais de justiça; restando a autarquia, todavia, isenta do pagamento da Taxa Única. forte no art. 59. I, da Lei Estadual 14.634/2014.
O INSS se insurgiu tão somente em relação o termo inicial do benefício, alegando que a sentença determinou como data inicial do benefício o requerimento administrativo do benefício de auxilio-doença e que o benefício assistencial foi requerido somente em 30/06/2016. Requereu a reforma parcial da sentença.
Apresentada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
A controvérsia do feito cinge-se ao termo inicial do benefício.
Termo inicial
No presente caso, o Juiz singular fixou o termo inicial do benefício na Der do auxilio-doença que fora negado pela Autarquia Previdenciária fundado na falta de incapacidade.
Destarte, a perícia médica realizada em 21/09/2018 (evento 3, LAUDOPERIC22, p.1) concluiu que a data provável do início da incapacidade remonta ao ano de 2003.
Assim, quando do requerimento de auxilio doença em 16/09/2015 (evento 3, ANEXOSPET4, p.28) remanescia a incapacidade do requerente.
Sem embargo, a orientação desta Corte é no sentido da fungibilidade entre os benefícios previdenciários por incapacidade e benefício assistencial, bem como entre benefícios previdenciários, considerando a obrigação que cabia ao INSS, naquele momento - ainda que concluísse pela inexistência de incapacidade, orientar o requerente quanto à possibilidade de benefício diverso:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO PEDIDO - POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - REQUISITOS. 1. Impõe-se ao INSS orientar o requerente quanto à possibilidade de concessão de benefício diverso do requerido. 2. Não é extra petita a decisão judicial que concede aposentadoria por invalidez ante pedido de pensão por morte, especialmente porque, em causas previdenciárias, o requerimento é o de obtenção do benefício a que tem direito o postulante. (...) (TRF4, EINF 0013669-98.2010.404.9999, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 03/07/2013)
(...) 2. Quanto à exigência de prévio requerimento administrativo, é de se reconhecer a fungibilidade entre as prestações previdenciária e assistencial, porque tanto o amparo assistencial de prestação continuada (artigo 20 da Lei nº 8.742) como os benefícios previdenciários auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente possuem um elemento comum entre seus requisitos, qual seja, a redução ou inexistência de capacidade para a prática laborativa. Ademais, cabe ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o segurado sobre os seus direitos, indicando os elementos necessários à concessão do amparo mais indicado. (TRF4, APELREEX 0016180-69.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 08/09/2011)
Ademais, a vulnerabilidade socioeconômica do autor restou demonstrada que já remonta quando do acidente sofrido no ano de 2012 (evento 3, LAUDOPERIC11, p.4)
A partir de analise processual e relato acima, se conclui que Sr. Gilberto tornou-se incapacitado para exercer atividade laboral de costume após acidente sofrido há longa data. Decorrente, perdeu esposa, afastou-se dos filhos, tendo apenas na ingestão do álcool o conforto para amenizar as dores e fugir da realidade vivenciada. Sobrevive em miserabilidade na atualidade, conforme registros fotográficos em anexo. Nega dar seguimento ao tratamento para substância etílica, não sendo possível encaminha-Io para a rede municipal de saúde tendo visto que não ocorrerá adesão.
Nessa quadra, há que se manter hígida a sentença, devendo ser concedido o benefício com fixado, em 16/09/2015 (evento 3, ANEXOSPET4, p.28).
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 50% sobre o percentual anteriormente fixado.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício requerido, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.
Conclusão
Negado provimento à apelação.
Honorários advocatícios majorados em 50% sobre o percentual anteriormente fixado.
Consectários adequados à orientação do STF no RE 870947.
Mantida a antecipação de tutela.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, mantida a antecipação de tutela.
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Apelação Cível Nº 5025819-11.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
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APELADO: GILBERTO DA SILVA
ADVOGADO: TEREZINHA PEREIRA SCHARDOSIM GARCIA (OAB RS060163)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. VIABILIDADE. FUNGIBILIDADE. tERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.
1. O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
2. Impõe-se ao INSS orientar o requerente quanto à possibilidade de concessão de benefício diverso do requerido.
3. Comprovado o preenchimento dos requisitos legais, é devida a concessão do benefício assistencial, desde a DER.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de março de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/03/2020 A 18/03/2020
Apelação Cível Nº 5025819-11.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GILBERTO DA SILVA
ADVOGADO: TEREZINHA PEREIRA SCHARDOSIM GARCIA (OAB RS060163)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/03/2020, às 00:00, a 18/03/2020, às 14:00, na sequência 857, disponibilizada no DE de 02/03/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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