PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. VIABILIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS. CONSECTÁRIOS. TRF4. 5053466-49.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação da ré, mantida a antecipação de tutela, bem como para suprir a omissão da sentença no tocante à condenação ao pagamento dos honorários periciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora e do INSS de sentença (prolatada em 05/11/2015 na vigência do CPC/73) que julgou procedente o pedido de benefício assistencial, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

 

A parte autora e o INSS opuseram embargos de declaração alegando omissão no julgado. A parte autora sustentou haver omissão quanto ao pedido de pagamento de valores não adimplidos, posto que não há qualquer manifestação do Juízo acerca desse ponto no julgado; enquanto que o INSS asseverou que não restou esclarecido a partir de qual data deve ocorrer o restabelecimento do benefício, bem como os critérios de correção monetária e juros.

Acolhidos ambos os embargos, passando o dispositivo da decisão a ter a seguinte redação:

 

A parte autora pugnou pela reforma parcial da sentença, a fim de elevar os honorários advocatícios para 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou 20% sobre o valor da causa, pois sustenta que a verba honorária aplicada é demasiadamente pequena.

Inconformado, o INSS requereu preliminarmente a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

Quanto ao mérito, alegou, em apertada síntese, que a parte autora não se encontra na situação de miserabilidade, tendo em vista que os seus genitores auferem juntos a renda mensal de R$ 1.124,00.

Asseverou, ainda, que o mesmo recebeu indevidamente benefício de 16/01/2014 até a cessação do benefício em 01/06/2014, razão pela qual requer a devolução dos valores indevidamente pagos nesse período.

Pugnou ainda pela concessão de efeito suspensivo ao recurso para determinar a não implantação do benefício, ou sua cessação, caso já implantado e a reforma da sentença, com o reconhecimento da improcedência dos pedidos deduzidos na inicial.

Apresentada as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e pelo prosseguimento do feito em relação à apelação da parte autora. 

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados  e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

O INSS requereu o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Entretanto, a sentença condenou o réu ao restabelecimento do benefício desde a data da suspensão na via administrativa (21/05/2014), sendo que a ação foi ajuizada em 04/06/2014 (evento 3, CAPA1). 

 

Por conseguinte, não há falar em prescrição quinquenal.

  

Benefício de prestação continuada ao idoso e ao deficiente (LOAS)

 

A Constituição Federal de 1988 dispôs em seu artigo 203:

 

A regulamentação desse dispositivo constitucional veio com a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que, em seu artigo 20, passou a especificar as condições para a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa com deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais comprovadamente carentes.

 

Após as alterações promovidas pelas Leis nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, e nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), relativas à redução do critério etário para 67 e 65 anos, respectivamente, sobrevieram as Leis nº 12.435, de 06 de julho de 2011, e nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, as quais conferiram ao aludido artigo 20, da LOAS, a seguinte redação, ora em vigor:

 

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

 

1.a) idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor do Estatuto do Idoso) ou

 

1.b) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, conforme redação original do artigo 20, da LOAS, e, após as alterações da Lei nº 12.470, de 31-10-2011, tratar-se de pessoa com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) ;

 

2) Situação de risco social (ausência de meios para, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).

 

 

Tratando-se de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise do requisito incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

 

 

Mister salientar, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente:

a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover;

b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho;

c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e

d) não pressupõe dependência total de terceiros.

 

 

Tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto.

 

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013).

 

A jurisprudência desta Corte Regional, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso de 65 anos ou mais (salvo quando recebido por força de deficiência, quando então o requisito etário é afastado) deve ser excluído da apuração da renda familiar, bem como essa renda mínima não é o único critério a balizar a concessão do benefício, devendo ser examinado juntamente com outros meios de aferição do estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo do autor e de sua família (Pet n.º 7203/PE - 3ª Seção - Unânime - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 11-10-2011; TRF4 - AC n.º 0019220-88.2012.404.9999 - 6ª T. - unânime - Rel. Des. Celso Kipper - D.E. 22-03-2013; REsp n.º 1112557/MG - 3ª Seção - unânime - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - DJe 20-11-2009).

 

Também, o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07/10/2014).

 

Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29/05/2015).

 

 

As questões controvertidas foram devidamente analisadas no parecer ministerial. Nesse sentido, oportuna é a transcrição dos fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, que transcrevo in verbis (evento 15,PARECER1):

 

A propósito, a incapacidade do autor Claiton Marcelo Gresele, nascido em 14/06/1981(evento 3, ANEXOS PET4, p.36) já fora reconhecida pela autarquia previdenciária quando da concessão do benefício e posteriormente cancelado. O requerente é acometido de deficiência auditiva profunda bilateral (surdez neurosensorial), com dificuldade de relacionamento, portador de retardo mental moderado, associado a surdo/mudez (evento 3, ANEXOS PET4, p.13); recebeu tratamento especializado na APAE por alguns anos, abandou a escola pelo constrangimento de estudar com alunos menores, necessitando acompanhamento de terceiros, conforme laudo pericial produzido no evento 3 - LAUDOPERI8.

 

No tocante ao requisito econômico, importa referir que a situação de vulnerabilidade social é aferida não apenas com base na renda familiar, que não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Deverá ser analisado o contexto socioeconômico em que o autor se encontra inserido.

 

Nessa esteira, foi elaborado, em 04/07/2014, parecer social no qual se destacam os seguintes aspectos (evento 3, LAUDPERI8): o grupo familiar é composto pela parte autora, sua mãe, Sra. Cidonia Rommel Gresele, com 59 anos de idade, titular de aposentadoria por idade rural e pelo genitor, Sr Elio Pedrinho Gresele, com 60 anos de idade, que declarou ganhos variáveis provenientes de venda de produtos agrícolas (R$ 400,00). A assistente social relatou que além dos gastos com luz, água e alimentação, boa parte dos rendimentos estão sendo gastos com medicamentos por doenças próprias da idade. Desta feita, mesmo que fosse considerada a renda percebida pela genitora (valor de um salário mínimo), os gastos mensais superam o valor recebido.

 

Ora, face às considerações aduzidas e destacando que o direito ao benefício de prestação continuada não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo - bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família -, frente às circunstâncias que cercam a realidade econômica do grupo social, tenho por configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício, devendo ser mantida hígida a sentença.

 

 

 Presentes a condição de deficiente e a situação de risco social no caso em concreto têm direito a parte autora ao restabelecimento do benefício assistencial de prestação continuada desde a data da suspensão na via administrativa  em 21/05/2014 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 53), cumprindo ao INSS pagar as parcelas vencidas e descontados valores já pagos por força de antecipação de tutela.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

 

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91;

 

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015). Assim que os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento desta Corte.

Dou provimento à apelação da parte autora.

   

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais. Na hipótese de não ter havido, por qualquer motivo, a antecipação dos honorários periciais pela Justiça Federal, o INSS deverá arcar com o pagamento dos referidos honorários diretamente quando da execução do julgado.

 

 

Conforme consulta ao PLENUS da parte autora, bem como consoante documento constante no evento 3, o INSS já restabeleceu em favor do demandante o benefício NB 103.721.954-3 ora deferido, na pessoa de seu representante legal, seu genitor, Sr. Elio Pedrinho Gresele (evento 3, PET13, p.2).

 

Dessa forma, mantido o reconhecimento do direito da autora à obtenção do benefício de assistência social, hígida também a determinação de implantação do beneplácito.

Nego provimento à apelação da ré no ponto.

 

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

 

 

Não há que falar em parcelas atingidas pela prescrição. Negado provimento à apelação do INSS. Dou provimento à apelação da parte autora para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento desta Corte e adequando consectários à orientação do STF no RE 870947.  Mantida a antecipação de tutela.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação da ré, mantida a antecipação de tutela, bem como para suprir a omissão da sentença no tocante à condenação ao pagamento dos honorários periciais.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/05/2018, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 27/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA RÉ, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, BEM COMO PARA SUPRIR A OMISSÃO DA SENTENÇA NO TOCANTE À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.