Apelação Cível Nº 5023598-55.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALCIR FERREIRA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 02/04/2019 (e.2.43), que deferiu a tutela de urgência e julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde 11/10/2017 (DER), devendo ser mantido "pelo tempo necessário à recuperação da capacidade laboral do autor".
Sustenta, em síntese, que, embora tenha sido reconhecida a incapacidade do autor para a atividade de mecânico, a última atividade exercida pelo demandante foi a de almoxarife, para a qual não haveria incapacidade, tendo em vista que não exige grandes esforços ou posturas viciosas. Alega, outrossim, que deve ser fixada a data de cessação do benefício em 120 dias, com base no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/91. Na hipótese de ser mantida a condenação, pede a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 em relação aos juros e correção monetária, bem como a isenção das custas processuais (e.2.50).
O INSS comprovou a implantação do benefício em favor do autor, com DIB em 11/10/2017 e DIP em 01/05/2019 (e.2.52/53).
Com as contrarrazões (e.2.57), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Alega o Instituto apelante que a concessão do benefício por incapacidade não é devida, uma vez que o autor estaria incapacitado apenas para atividades que exijam grandes esforços e posturas viciosas, o que não seria o caso da atividade de almoxarife - a última exercida pelo demandante.
Na perícia judicial, realizada em 08/05/2018 (e.2.31/35), o perito, Dr. Luiz Alberto Alécio, especialista em ortopedia, traumatologia e cirurgia do joelho, constatou que o autor é portador de lombociatalgia (CID M54.4), com diminuição da força muscular para a coluna lombar e membros inferiores, e, em virtude disso, encontra-se parcial e termporariamente incapacitado para o trabalho. Disse, outrossim, que a patologia diagnosticada é passível de tratamento clínico e pode piorar com o tipo de atividade exercida. Referiu que o autor deve evitar atividades que exijam grandes esforços e posturas viciosas. Disse, por fim, que a doença teve início por volta de 2009 e a incapacidade surgiu aproximadamente em 2011, em decorrência do seu agravamento, estimando um prazo de aproximadamente um ano para a recuperação, a depender da resposta do paciente ao tratamento, o qual está realizando tratamento com médico especialista em coluna por tempo indeterminado, não estando descartada a hipótese de realização de procedimento cirúrgico no futuro, oferecido pelo SUS.
Com base nas conclusões do perito, a julgadora a quo acolheu o pleito do autor, pelos seguintes fundamentos (e.2.43):
"(...)
No caso em apreço, o laudo pericial concluiu que o autor é portador de lombociatalgia (M54.4), patologia que acarreta incapacidade parcial e temporária para o exercício de atividade laboral.
Segundo o perito, a incapacidade existe para atividades que exijam grandes esforços e posturas viciosas. A força muscular está diminuída para a coluna lombar e membros inferiores (fls. 102-105).
Analisando as condições pessoais da parte, cuja atividade habitual é de mecânico (fl. 13), entendo que a incapacidade deve ser considerada total e temporária.
Não há dúvida de que a atividade habitual desenvolvida exige força muscular e postura viciosa com a coluna, atividades incompatíveis com a limitação descrita na perícia.
Por isso, considero que o autor encontra-se total e temporariamente incapaz para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo devido o benefício de auxílio-doença.
A DIB deve ser fixada em 11.10.2017 (DER), porque o perito concluiu que a incapacidade se verifica desde 2011 (fl. 103).
Deverá a autarquia verificar eventual cumulação indevida, procedendo ao respectivo desconto.
Outrossim, preenchidos os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito, evidenciada pelo laudo pericial, e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consubstanciado no prejuízo à subsistência da parte autora, é de se deferir o benefício em sede de tutela de urgência independentemente de requerimento expresso.
Assim já decidiu o TRF4:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. DE OFÍCIO. AUXÍLIO DOENÇA. PODER GERAL DE CAUTELA. PARCELAS VENCIDAS. RPV OU PRECATÓRIO. 1. Ante a presença de prova consistente, com elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, é de ser concedida medida antecipatória, restabelecendo-se o auxílio-doença. 2. Constatada a manifesta ilegalidade do ato administrativo que cancelou o benefício, é recomendável, sob pena de ineficácia de eventual sentença de procedência, o deferimento da tutela de ofício, tendo em conta a inexistência de vedação ao exercício do poder geral de cautela do juiz, sobretudo se considerada a gravidade e especificidade do caso concreto. 3. Em relação às parcelas pretéritas, inclusive as que se venceram após a perícia médica, devem ser pagas mediante precatório ou RPV após o trânsito em julgado, não podendo ser pagas via antecipação de tutela. (TRF4, AG 5051330-06.2017.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, juntado aos autos em 06/02/2018)"
No que tange à atividade exercida pelo autor, verifico que, na petição inicial, ele foi qualificado como mecânico, atividade esta confirmada em sua CTPS, na qual consta o registro do vínculo de emprego com a empresa "Seara Alimentos Ltda." no período de 01/07/2003 a 25/11/2017 no cargo de "mecânico de manutenção II" (e.2.6).
Na própria perícia administrativa, realizada em 26/10/2017 (e.2.51, fl. 2), consta que a atividade do autor é de mecânico industrial, mas que ele teria sido remanejado na empresa em virtude de determinação judicial, de modo que a última atividade exercida foi em almoxarifado.
Ainda que tenha havido um remanejamento para outra atividade dentro da empresa, é fato que o referido vínculo de emprego encerrou-se em 25/11/2017 e que a atividade por anos exercida pelo demandante era a de mecânico.
Além disso, o perito em nenhum momento afirmou que a incapacidade laboral constatada seria "apenas" para atividades com grandes esforços e posturas viciosas, mas ressaltou que o autor as deveria evitar sob pena de agravamento da patologia.
De outro lado, o atestado médico anexado no e.2.10 (fl. 1) não deixa dúvidas acerca da existência de incapacidade laboral do autor por tempo indeterminado:
Portanto, deve ser mantida a concessão do AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde a DER (11/10/2017).
No tocante à pretendida fixação de data de cessação do benefício em 120 dias, não merece acolhida, pois o perito afirmou que o autor já estava realizando tratamento por prazo indeterminado e que não está descartada a possibilidade de realização de cirurgia, como, aliás, constou no atestado médico acima. No entanto, a teor do art. 101 da Lei 8.213/91, o autor não estaria obrigado a realizar procedimento cirúrgico.
De outro lado, o prazo de um ano para a possível recuperação foi mera estimativa do perito, o qual frisou que a eventual recuperação dependeria da resposta do paciente ao tratamento.
Portanto, deve ser mantida a determinação de manutenção do benefício "pelo tempo necessário à recuperação da capacidade laboral do autor", a ser aferida por meio de perícia administrativa, devendo ser descontados os valores já recebidos no período a título de benefícios inacumuláveis.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Contudo, diante da afetação do Tema 1059/STJ [(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.], resta diferida para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária decorrente do presente julgamento.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Registro, por oportuno, que, na prática, não houve condenação do INSS ao pagamento das custas, pois a sentença determinou fosse ressalvada a isenção legal. Portanto, nesse ponto, não merece conhecimento o apelo.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Confirma-se a sentença que concedeu o AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA desde 11/10/2017 (DER), determinando seja mantido "pelo tempo necessário à recuperação da capacidade laboral do autor".
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e de juros de mora consoante os Temas 810/STF e 905/STJ, conhecer em parte da apelação do INSS e negar-lhe provimento e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5023598-55.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALCIR FERREIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício de auxílio por incapacidade temporária. REQUISITOS PREENCHIDOS. data de cessação. fixação. descabimento.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa desde a DER, sendo devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária a partir de então, o qual deverá ser mantido pelo tempo necessário à recuperação da capacidade laboral da parte autora.
3. Descabida, in casu, a fixação de data de cessação do benefício, uma vez que a eventual recuperação da parte autora depende da sua resposta ao tratamento, não estando descartada a possibilidade de realização de cirurgia, a qual, no entanto, não está aquela obrigada a realizar, a teor do disposto no art. 101 da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e de juros de mora consoante os Temas 810/STF e 905/STJ, conhecer em parte da apelação do INSS e negar-lhe provimento e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de abril de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/04/2021 A 19/04/2021
Apelação Cível Nº 5023598-55.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VALCIR FERREIRA
ADVOGADO: LAURA HELENA BENETTI (OAB SC007193)
ADVOGADO: ALINE CARLA CASAGRANDA (OAB SC037080)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/04/2021, às 00:00, a 19/04/2021, às 16:00, na sequência 300, disponibilizada no DE de 29/03/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA CONSOANTE OS TEMAS 810/STF E 905/STJ, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E NEGAR-LHE PROVIMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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