Apelação Cível Nº 5014106-39.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: LENIR ALVES SILVEIRA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação e recurso adesivo interpostos pelo INSS e pela parte autora em face da sentença, publicada em 23-02-2018 (e. ), nestes termos:
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), quanto ao(s) acionante(s) Lenir Alves Pereira (CPF/MF [...], PIS/PASEP inexistente, filho de Ana Alves), para:
a) determinar que o INSS implemente o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da parte ativa, inclusive em sede de tutela provisória de urgência/evidência, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação desta decisão, nos termos da fundamentação, sob pena de multa diária fixada em R$ 50,00; e,
b) condenar o INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data do início da incapacidade (DII 28.07.2016, fl. 93 ) , excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
Condeno a parte passiva ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC. Todavia, destaco que as autarquias federais e de outros Estados ou Municípios da Federação são beneficiadas com a redução de 50% especificamente das custas processuais (que são uma das modalidades do gênero despesas), consoante art. 33, § 1º, da LCE 156/1997.
Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC.
Determino a liberação/transferência dos honorários periciais em favor do médico que acompanhou o ato, mediante expedição de alvará (acaso depositado nos autos) ou através do sistema eletrônico da Justiça Federal, independente do trânsito em julgado.
Determino ainda que o INSS apresente o cálculo do montante da condenação, dentro do prazo de 30 (trinta) dias.
Dispensado o reexame necessário (art. 496, § 3º, do CPC).
Retire-se o sigilo protocolada em segredo de justiça, eis não ser o caso.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Inicialmente, o INSS pede o recebimento da apelação em ambos os efeitos, com a suspensão dos efeitos da sentença enquanto pender julgamento nesta instância (e. ). A autarquia sustenta que a autora não possui interesse de agir, pois a perícia judicial afirmou que a incapacidade atual da demandante existe a partir de 28-07-2016, ao passo que a presente ação foi ajuizada em 28-06-2016. Sendo assim, pede a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, NCPC. Por outro lado, alega que a perícia judicial concluiu que a autora não apresenta incapacidade total, de modo que o auxílio-doença é indevido. Ademais, sustenta que a autora não ostentava mais a qualidade de segurado na DII (28-07-2016) fixada pelo perito, já que a sua última contribuição ao RGPS foi feita em 31-08-2014, de modo que a demanda deve ser julgada improcedente. Sucessivamente, pede que seja concedido auxílio-doença à autora em vez de aposentadoria por invalidez, por existir possibilidade de tratamento e reabilitação profissional da demandante e que a DIB seja fixada na data da juntada do laudo pericial, tendo em vista que a DII constatada é posterior ao ajuizamento da ação. Quanto à correção monetária e juros, defende a aplicabilidade do art. 1º-F, Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09.
A parte autora, por sua vez, alega que a incapacidade já estava presente desde 08-11-2013 (DER do NB 31/604.028.962-0) e a data de 28-07-2016 apontada pelo perito se trata do ínicio do agravamento das patologias, de modo que a sentença deve ser reformada para que o auxílio-doença seja concedido desde esta DER (e. ).
Com as contrarrazões (e. , e. ), subiram os autos a esta Corte.
Vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença ora recorrida examinou a demanda nos seguintes termos (e. ):
[...]
Aplicando tal entendimento ao caso concreto, verifico que a parte ativa comprovou a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência de 12 meses (fls. 50/56).
O laudo pericial, por outro lado, concluiu pela incapacidade total e permanente sem possibilidade de reabilitação], para o desempenho de atividades laborativas (fl. 93).
Portanto, a parte autora tem direito ao benefício postulado, porquanto demonstrou a contento a existência dos requisitos previstos nos arts. 11 a 13, 25, I, 42 e 47 da Lei 8.213/1991, para fins de percepção da aposentadoria por invalidez sem acréscimo de 25%.
Quanto à data inicial do benefício por incapacidade, esta deve retroagir ao dia do término de eventual benefício anterior, acaso decorra da mesma enfermidade, porquanto deve-se interpretar que tal prestação não deveria ter sido encerrada (restabelecimento). Não havendo prévio benefício com mesma origem(ou seja, não se tratando de restabelecimento), a benesse deve retroagir à data da formulação do requerimento administrativo, consoante uniformização da interpretação jurisprudencial dos arts. 43, § 1º, e 60, caput e § 1º, da Lei 8.213/1991. Por fim, acaso ausentes prévios benefício e pedido administrativo, em causas emque a autarquia costuma rejeitá-lo ou houve revogação da prestação anterior (e, portanto, há interesse de agir), deve-se adotar supletivamente a data da citação, conforme verbete sumular 576/STJ ("Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida").
No concernente às parcelas vencidas, consigno que a parte acionante também faz jus ao recebimento daquelas pendentes desde a data inicial da benesse (dia do requerimento administrativo ou da constatação da incapacidade), observada a prescrição quinquenal, consoante art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 (cf. Súmula 85/STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”).
O valor da condenação dever ser atualizado monetariamente, por força do art. 1º da Lei 6.899/1981. Os índices a serem adotados são os seguintes: até 12.1992 – INPC (Lei 8.213/1991); de 01.1993 a 02.1994 – IRSM (Lei 8.542/1992); de 03.1994 a 06.1994 – URV (Lei 8.880/1994); entre 07.1994 e 06.1995 – IPC-r (Lei 8.880/1994); entre 07.1995 e 04.1996 – INPC (MP 1.398/1996); de 05.1996 até 07.2006 – IGP-DI (MP 1.415/1996 e Lei 9.711/1998); e, de 08.2006 em diante – INPC (art. 41-A da Lei n. 8.213/1991, inserido pela MP 316/2006, convertida na Lei n. 11.430/2006). O fator de reajuste deve incidir desde a data em que as importâncias deveriam ter sido creditadas até o dia do efetivo pagamento.
Sobre o valor da reparação incidem juros moratórios, por força dos arts. 1.064 do CC/1916 e 407 do CC/2002. A taxa legal a ser aplicada é o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, consoante a parte válida remanescente do art. 1º-F da Lei 9.494/1997. A contagem começa a partir da data da citação válida, conforme art. 405 do CC/2002 e verbete sumular 204 do STJ.
Tal entendimento está embasado na declaração de inconstitucionalidade parcial da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, determinada pela Lei 11.960/2009, consoante decisão das ADINs 4.357 e 4.425, embora tal situação possa ser revista a depender de futura deliberação em sede de repercussão geral (STF, RE 870947, Luiz Fux, 16.04.2015).
No tocante ao pedido de tutela provisória, por fim, cabe destacar que pode ser concedido sob o fundamento de urgência, quando demonstrada a convergência dos requisitos de probabilidade do direito (fumus boni iuris) e de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), consoante arts. 300 a 310 do CPC.
O primeiro pressuposto (probabilidade do direito) encontra-se satisfeito, considerando a cognição exauriente acima delineada, de modo a tornar evidente o direito postulado.
O segundo requisito (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo) decorre do caráter alimentar da prestação previdenciária, mormente para subsistência do segurado com comprovada insuficiência laborativa.
Por tais razões, merece ser deferida a tutela provisória de urgência, para que o INSS implemente o benefício acima recomendado à parte ativa, no prazo de 30 dias a partir da intimação desta deliberação, ainda que interponha qualquer recurso, ressalvada logicamente a concessão de efeito suspensivo pela instância superior.
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado da parte autora e retroação do termo inicial para 08-11-2013 (DER do NB 31/604.028.962-0).
Compulsando os autos percebe-se que a autora perdeu a sua qualidade de segurado após o término do período de graça, tendo efetuado último recolhimento em 31-08-2014 na categoria de facultativo, conforme extrato do CNIS (e. , p. 1).
Assim, embora o juízo de origem tenha dito que autora comprovou qualidade de segurado na DII fixada em 28-07-2016 (e. ), o segurado facultativo possui apenas 6 meses de período de graça, nos termos do art. 15, VI e § 4º, LBPS/91.
Quanto à retroação do termo inicial para 08-11-2013 (DER do NB 31/604.028.962-0), entendo não ser possível, porquanto a autora não juntou qualquer atestado médico contemporâneo a esta DER. Com efeito, existe apenas um atestado médico a partir de 2015 e o único que atesta incapacidade é de 2016 - e. ) - que coincide com a DIB de 28-07-2016 fixada pelo perito e na sentença.
Deste modo, não mais ostentando qualidade de segurado, o autor não faz jus a nenhum benefício previdenciário por incapacidade.
Com efeito, em matéria previdenciária devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência social (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (CF, art. 3º, I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados, seus dependentes e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.
Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra "Técnica Processual e Tutela dos Direitos" (RT, 2004), ao tratar da "mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença" (p. 134 e seguintes), refere o seguinte:
"A necessidade de dar maior poder ao Juiz para a efetiva tutela dos direitos, espelhada, em primeiro lugar, na quebra do princípio da tipicidade das normas executivas e na concentração da execução no processo de conhecimento, trouxe, ainda, a superação da idéia de absoluta congruência entre o pedido e a sentença. Note-se que a superação dessa idéia é uma conseqüência lógica da quebra do princípio da tipicidade dos meios executivos e da concentração da execução no processo de conhecimento, uma vez que todas elas se destinam a dar maior mobilidade ao juiz - e assim maior poder de execução. A ligação entre tudo isso, ademais, deriva do fato de que a regra de congruência, assim como o princípio da tipicidade e a separação entre conhecimento e execução, foi estabelecida a partir da premissa de que era preciso conter o poder do juiz para evitar o risco de violação da liberdade do litigante. Tanto é verdade que, quando se pensa em congruência, afirma-se que sua finalidade é evitar que a jurisdição atue de ofício, o que poderia comprometer sua imparcialidade. O CPC, em dois artigos, alude à idéia de o juiz ater-se ao alegado pelo autor. O art. 128 diz que "o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". E o art. 460 afirma que "é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou objeto diverso do que lhe foi demandado". O art. 460, ao traduzir a idéia de segurança jurídica, afirma que a sentença deve limitar-se ao pedido nos sentido imediato e mediato. Ao falar na proibição de sentença de "natureza diversa da pedida" alude ao pedido imediato, e ao apontar para vedação de condenação em "quantia superior ou em objeto diverso", trata do pedido mediato. Tal distinção é fácil de ser apreendida, pois o objeto mediato reflete o "bem da vida" - a quantia, o objeto - que se procura obter com o acolhimento do pedido imediato, isto é, com a sentença solicitada. Essa proibição tinha que ser minimizada para que o juiz pudesse responder à sua função de dar efetiva tutela dos direitos. Melhor explicando, essa regra não poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas situações de direito substancial e da constatação de que o juiz não pode ser visto como um "inimigo", mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social. Pois bem: os arts. 461 do CPC e 84 do CDC - relativos às "obrigações de fazer e de não fazer" - dão ao juiz a possibilidade de impor a multa ou qualquer outra medida executiva necessária, ainda que não tenham sido pedidas. O art. 461 do CPC, por exemplo, afirma expressamente, no seu §4º, que o juiz poderá impor multa diária ao réu, "independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação", e no seu §5º que "poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como...". No mesmo sentido, o novo art. 461 -A - que entrou em vigor em agosto de 2002 -, pois afirma, no seu §3º, que são a ele aplicáveis as regras que estão nos parágrafos do art. 461. Desse modo, caso tenha sido solicitada a busca e apreensão, poderá ser imposta a multa, ou vice-versa. Nessa linha, é importante perceber que pode ser solicitada sentença executiva, ou seja, capaz de conduzir à tutela do direito mediante coerção direta ou sub-rogação, e o juiz conceder sentença mandamental (ou coerção indireta). Ou o inverso, pois pode ser concedida sentença executiva no lugar de sentença mandamental. Ademais, está expressa, nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, a possibilidade de o juiz dar conteúdo diverso ao fazer ou ao não-fazer pedido, ou melhor, impor outro fazer ou não-fazer, desde que capaz de conferir resultado prático equivalente àquele que seria obtido em caso de adimplemento da "obrigação originária". Assim, por exemplo, se é requerida a cassação da poluição, e o juiz verifica que basta a instalação de certa tecnologia para que ela seja estancada (um filtro, por exemplo), outro fazer deve ser imposto."
Esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos os requisitos legais. Isso porque o que a parte pretende é a aposentadoria, e este é o seu pedido, mas o fundamento, sim, variável (por incapacidade, por idade, tempo de serviço etc.). Ou seja, o pedido em sede previdenciária é a concessão de benefício, seja qual for a natureza ou fundamento. Confiram-se os seguintes precedentes da 5ª Turma deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE CONFIGURADO. JURA NOVIT CURIA. ANÁLISE DA SITUAÇÃO DE FATO DO ESTADO. INSUFICIENTE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA REMESSA DOS AUTOS PARA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. É dever do Estado - administrador e juiz - examinar se do conjunto fático possui o segurado direito a benefício previdenciário, ainda que diverso daquele especificamente indicado pela parte, tanto quando da realização do pedido administrativo, quanto do pedido judicial. 2. Aplicação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dado tibi ius se torna especialmente exigível em benefícios previdenciários, pela relevância social que circunda a matéria posta em juízo; não ocorrendo, em princípio, violação aos limites da lide. 3. Presente o interesse de agir, configurado pela existência de requerimento administrativo, e não havendo instrução probatória que permita o pronto julgamento da lide, deve-se anular o processo, determinando à baixa dos autos para realização de instrução probatória e demais atos processuais. (AC 2002.70.07.000743-2, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 15-09-04, p. 795)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO POSTULADO DE APOSENTADORIA POR IDADE DISPOSTA NO ART. 48, CAPUT, DA LEI 8213/91. POSSIBILIDADE. MARCO INICIAL DE CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO. TUTELA. 1. Diante do exercício de atividade eminentemente urbana desenvolvida pelo autor em extenso intervalo abrangido pelo período correspondente à carência, bem como de contribuições como autônomo ao longo de anos, não há como ser concedida a aposentadoria por idade rural. 2. Pretendendo o requerente a concessão de aposentadoria por idade, não há qualquer óbice a que seja concedida a aposentadoria por idade disposta no caput do art. 48 da Lei 8213/91, porquanto não se tratando de trabalhador rural (§1º e §2º do art. 48 da Lei de Benefícios), a inativação por idade norteia-se pelo princípio contributivo, exigindo do segurado o implemento do requisito etário (60 anos para mulher e 65 para homem) e o número de contribuições equivalentes à carência exigida naquela Lei, de forma que, comprovado pelo segurado, o recolhimento das contribuições previdenciárias ao sistema, torna-se despiciendo que o exercício da atividade tenha sido desempenhado em área rural ou urbana. 3. Possível o preenchimento não simultâneo dos requisitos etário e de carência para a concessão de aposentadoria por idade. Precedentes do Eg. STJ e deste Colendo TRF/4ª Região. 4. Tendo o demandante sido filiado ao sistema em época anterior à edição da Lei n. 8213/91, a ele aplica-se a tabela constante do art. 142 da Lei de Benefícios, de forma que, preenchida a carência ali estipulada porque vertidas mais de 190 contribuições ao sistema, e completada a idade mínima de 65 anos, é devida aposentadoria por idade a contar da data do requerimento administrativo. 5. Não há que se falar em decisão extra petita. Se o autor postulou, na petição inicial, a concessão de aposentadoria por idade, alegando a condição de rurícola, por certo que o nome dado à aposentadoria por idade é irrelevante, uma vez que consagrada, em matéria de concessão de benefício, a aplicação do brocardo latino da mihi factum dabo tibi ius, que autoriza o julgador a conceder benefício distinto do postulado, até mesmo em homenagem ao princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas. 6. Tendo havido prévia interposição de agravo de instrumento da decisão que antecipou os efeitos da tutela pretendida, resta preclusa a matéria, não merecendo conhecimento o pedido de revisão da decisão formulado em sede de apelação. (AC 2001.70.04.000857-0/PR, 5ª Turma, Des. Federal Celso Kipper, DJU 14-09-2005, p. 891).
A 3ª Seção deste Tribunal, na sessão de 09/06/2005, ao julgar os Embargos Infringentes em AC n.º 2000.04.01.107.110-2, Relator para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, entendeu cabível a concessão de aposentadoria por idade ao invés da aposentadoria por tempo de serviço, aquela decorrente de pedido sucessivo postulado na inicial mas não renovado em sede de apelação, em razão da natureza pro misero do Direito previdenciário. Decidiu-se que em sede previdenciária o pedido é a concessão de uma prestação previdenciária, e o fundamento, a incapacidade, a velhice, o tempo de serviço, etc.
Também há outro precedente da 3ª Seção deste Tribunal que, apreciando situação semelhante e citando os fundamentos do paradigma acima referido, decidiu no mesmo sentido (EI em AC 2002.04.01.014901-3/SC, Rel. Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, DJU 26/10/2005).
Em verdade, seja em face da mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença citado por doutrina abalizada, ou em face da natureza pro misero que subjaz ao Direito Previdenciário, ou ainda, pela invocação dos princípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi ius, especialmente importantes em matéria previdenciária, evidencia-se a não violação dos limites da lide quando deferido benefício diverso do formalmente postulado na inicial.
Ocorre que é necessário conhecer a realidade do grupo familiar do autor, sua composição, sua fonte de subsistência, suas despesas com tratamentos médicos, suas condições de moradia etc, para que se possa aferir se se encontra presente a condição de vulnerabilidade socioeconômica.
Assim, a fim de se obter um juízo de certeza acerca da situação fática, entendo ser necessária a realização do estudo social.
De outra banda, conquanto o artigo art. 938, §3º, do CPC assegure ao Tribunal a conversão do julgamento em diligência, tendo inclusive me utilizado deste expediente em diversas oportunidades semelhantes, não se pode olvidar que tal providência destina-se a esclarecimentos pontuais, solicitação de complementação pericial ou juntada de documentos pelas partes, mas não para produção de prova relevante convencimento do juízo, consoante recente julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cujo excerto do voto proferido pelo eminente Min Paulo de Tarso Sanseverino peço vênia para reproduzir:
"Na esteira desse entendimento, impõe-se determinar a produção da prova pericial requerida nos presentes autos.
Resta saber se a produção dessa prova poderia se realizada no curso do procedimento recursal da apelação, aplicando-se a previsão normativa do art. 938, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, ou se haveria necessidade de anulação do processo.
Relembre-se a redação do aludido art. 938 do CPC⁄2015:
Art. 938. A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão.
§ 1º. Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes.
§ 2º. Cumprida a diligência de que trata o § 1º, o relator, sempre que possível, prosseguirá no julgamento do recurso.
§ 3º. Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução.
§ 4º. Quando não determinadas pelo relator, as providências indicadas nos §§ 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso.
(sem grifos no original)
Sobre essa diligência probatória prevista no art. 938, § 3º, DANIEL A. A. NEVES sustenta que seu alcance não pode abarcar provas que seriam relevantes para a formação do convencimento do juízo, sob pena de ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição e do contraditório.
Confira-se, a propósito, o seguinte trecho de obra doutrinária do referido autor, litteris:
A ânsia por um processo mais célere não pode ser motivo do afastamento de princípios básicos e fundamentais do processo civil. Essa afirmação é importante porque a aplicação do dispositivo legal ora comentado não pode levar à prática de atos pelos tribunais que caberiam ao juízo de primeiro grau e que são de extrema relevância para a formação de seu convencimento e, consequentemente, servem como substrato da fundamentação de sua sentença. O saneamento dos vícios, sempre que verificados antes da prolação da sentença, só poderá ocorrer nos casos em que tal atividade não seja determinante para a formação do convencimento, limitando-se às questões secundárias, meramente formais. O eventual atropelo de atos que necessariamente devam ser praticados pelo juízo de primeiro grau significa uma ofensa ao princípio do duplo grau e até mesmo ao contraditório, que deve ser preservado segundo a própria disposição legal. (Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1529)
No caso dos autos, pretende-se provar, mediante perícia, que o imóvel litigioso seria bem público, de propriedade da autarquia previdenciária federal, ou que foi obtido mediante grilagem, fatos extremamente relevantes para o deslinde da possessória, uma vez que o exercício de atos possessórios sobre bem público configura mera detenção. Observe-se que o objeto da perícia é a própria idoneidade da prova documental, de modo que se torna a alegação de suficiência da prova documental não dispensa a realização da perícia.
Assim, tratando-se de prova que poderia ser relevante para a formação do convencimento do juízo de primeiro grau, mostra-se prudente a anulação do processo, na linha do entendimento doutrinário acima aludido.
Com a anulação do processo, fica prejudicada, por ora, a questão referente ao anterior exercício de posse direta pela autarquia federal, uma vez que eventual prova da grilagem ou do caráter público do imóvel dará outro contorno à lide, exigindo-se o confronto entre a detenção exercida pelo particular e a posse jurídica que se presume em favor do ente público titular da propriedade. (AgInt no REsp 1571216/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019) (Grifos nossos).
Ademais, é forçoso reconhecer que predomina na jurisprudência das turmas previdenciárias deste Regional a solução em prol da anulação da sentença em casos desta natureza, consoante revelam os julgados abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. FUNGIBILIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Como a incapacidade é preexistente ao ingresso no RGPS, não se mostra cabível a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. 3. A fungibilidade entre os benefícios por incapacidade é amplamente reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal. 4. Necessária a complementação da instrução probatória, deve a sentença ser anulada, com o retorno dos autos à origem, para fins de realização de estudo socioeconômico. (TRF4, AC 5019651-27.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 22/05/2020)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742/93. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DA PARTE AUTORA NA PERÍCIA DESIGNADA. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. As ações de natureza previdenciária têm nítido caráter social, em face da notória hipossuficiência daqueles que as exercitam, devendo ser relativizado o rigorismo processual no que concerne à produção da prova necessária à demonstração do direito alegado. 2. Ausente a parte autora à perícia designada, necessária se faz sua intimação pessoal, tanto para apurar a continuidade da importância da perícia na prova que se pretende constituir, quanto para que se possa conhecer de eventual ausência de interesse no prosseguimento do feito. 3. Hipótese em que anulada a sentença e determinada a reabertura da instrução processual, possibilitando à parte autora a realização de perícia médica e estudo social, a fim de que se avalie se estão presentes os pressupostos necessários à concessão do benefício assistencial. (TRF4, AC 5002705-94.2016.4.04.7009, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 28/03/2018).
PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA, APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANULADA SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ABERTURA DA INSTRUÇÃO. 1. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado, conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita. Portanto, desnecessário novo pedido administrativo, específico de benefício assistencial, se houve indeferimento prévio do auxílio-doença. 2. Apelo provido para anular a sentença de extinção sem julgamento do mérito e determinar o prosseguimento do processo com a abertura da instrução. (TRF4, AC 5002759-72.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 01/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ABRANGÊNCIA DO PEDIDO INICIAL NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO JUDICIAL DE BENEFÍCIO DIVERSO. QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA ANULADA. REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL. 1. Dada a relevância da questão social que envolve a matéria e considerando, ainda, o caráter instrumental do processo, com vistas à realização do direito material, deve-se compreender o pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do melhor benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito a parte autora, independentemente de indicação da espécie de benefício ou de especificação equivocada deste. 2. Sentença anulada para a realização de estudo social. (TRF4, AC 5005936-47.2017.4.04.7122, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 18/07/2019).
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. FUNGIBILIDADE. AMPARO ASSISTENCIAL AO IDOSO OU PORTADOR DE DEFICIÊNCIA (LOAS). NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE LAUDO SOCIOECONOMICO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA. 1. Havendo prova nos autos de que a parte autora, além de estar incapacitada para o exercício de qualquer tipo de atividade de maneira definitiva, preencheu o requisito etário, embora não detenha a carência necessária à concessão do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é o caso de perquirir acerca da possibilidade de concessão do amparo assistencial, com esteio nos princípios da proteção social e fungibilidade dos pedidos, bem como por não consistir julgamento extra ou ultra petita o fato de conceder-se benefício diverso do pedido. 2. O direito ao amparo assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais); e situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 3. Anulada, de ofício, a sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para elaboração de laudo socioeconômico, ficando prejudicado o julgamento da apelação. Precedentes. (TRF4, AC 5013836-49.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/10/2018)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. SENTENÇA ANULADA. REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL. EVENTUAL POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DEVIDO À PESSOA IDOSA. 1. Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão. 2. Hipótese em que foi anulada a sentença para a realização de prova pericial por médico especialista e estudo social, diante da possibilidade de eventual concessão de benefício assistencial. (TRF4, AC 5019118-34.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/07/2020)
Ademais, em face do princípio da não surpresa, positivado no art. 10, do CPC [O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.], a anulação da sentença também se revela a solução mais adequada ao caso, diante da inovação substancial preconizada nesta instância, consoante firme entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS. APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE.
1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.
2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.
4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.
5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.
6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, uma vez que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.
7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.
8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao indispensável diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).
9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como também de democratização do processo e de legitimação decisória.
10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de inquirir as partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, § 4º, da LEF e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.
11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.
12. In casu, o Acórdão recorrido decidiu o recurso de Apelação da autora mediante fundamento original não cogitado, explícita ou implicitamente, pelas partes. Resolveu o Tribunal de origem contrariar a sentença monocrática e julgar extinto o processo sem resolução de mérito por insuficiência de prova, sem que as partes tenham tido a oportunidade de exercitar sua influência na formação da convicção do julgador. Por tratar-se de resultado que não está previsto objetivamente no ordenamento jurídico nacional e que refoge ao desdobramento natural da controvérsia, considera-se insuscetível de pronunciamento com desatenção à regra da proibição da decisão surpresa, visto não terem as partes obrigação de prevê-lo ou advinhá-lo. Deve o julgado ser anulado, com retorno dos autos à instância anterior para intimação das partes a se manifestarem sobre a possibilidade aventada pelo juízo no prazo de 5 (cinco) dias.
[...]
17. Por derradeiro, o retorno dos autos à origem para adequação do procedimento à legislação federal tida por violada, sem ingresso no mérito pelo STJ com supressão ou sobreposição de instância, é medida que se impõe não apenas por tecnicismo procedimental, mas também pelo efeito pedagógico da observância fiel do devido processo legal, de modo a conformar o direito do recorrente e o dever do julgador às novas e boas práticas estabelecidas no Digesto Processual de 2015.
18. Recurso Especial provido.
(REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017) Grifos nossos.
Conclusão
Reconhecida a ausência de qualidade de segurado da autora, anula-se a sentença para que seja realizado estudo social para averiguar a possibilidade de a demandante fazer jus ao benefício assistencial - BPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora, anulando-se a sentença, a fim de realizar estudo social para eventual concessão de BPC.
Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003364085v20 e do código CRC 7cb0380f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JAIRO GILBERTO SCHAFER
Data e Hora: 22/8/2022, às 18:18:37
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:34:28.
Apelação Cível Nº 5014106-39.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: LENIR ALVES SILVEIRA
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDO. NECESSIDADE DE ESTUDO SOCIAL PARA EVENTUAL CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
Constatada a ausência de qualidade de segurado na DII e sem possibilidade de retroagir o termo inicial, deve ser anulada a sentença para realização de estudo social necessário à concessão de benefício assistencial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, negar provimento à apelação da parte autora, anulando-se a sentença, a fim de realizar estudo social para eventual concessão de BPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por JAIRO GILBERTO SCHAFER, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003364086v4 e do código CRC bc8342bd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JAIRO GILBERTO SCHAFER
Data e Hora: 22/8/2022, às 18:18:37
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:34:28.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/08/2022 A 19/08/2022
Apelação Cível Nº 5014106-39.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: LENIR ALVES SILVEIRA
ADVOGADO: LAERCIO FLORES DA SILVA (OAB SC044977)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/08/2022, às 00:00, a 19/08/2022, às 16:00, na sequência 59, disponibilizada no DE de 02/08/2022.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, ANULANDO-SE A SENTENÇA, A FIM DE REALIZAR ESTUDO SOCIAL PARA EVENTUAL CONCESSÃO DE BPC.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:34:28.